Vận dụng Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn

Cách đơn giản nhất mà mình vẫn thấy là cứ chuyển dần dần theo quy định về Thay đổi trong quá trình đăng ký kinh doanh. Đầu tiên thay đổi Người đại diện pháp luật cho chắc cú. Sau đó cứ tiếp tục với các bác tiếp theo.
Đây là nói mấy doanh nghiệp nhỏ thôi, không chơi với cổ phần đại chúng.

Hiện nay ngoài việc mua bán doanh nghiệp tư nhân ra, thì luật doanh nghiệp không quy định cụ thể về mua bán doanh nghiệp. Trên thực tế theo tôi được biết là có 2 cách chủ yếu mua bán doanh nghiệp là:
i) Mua lại toàn bộ tài sản của doanh nghiệp ( bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình)
ii) Mua lại vốn góp doanh nghiệp.
Mỗi một cách mua bán thì dẫn tới kết quả khác nhau.
Nếu như mua lại theo cách i thì Công ty mua không phải chịu bất kỳ khoản nợ hay nghĩa vụ gì của bên bán. Còn theo cách 2 thì phải gánh chịu toàn bộ.
M & A là một lĩnh vực mới và rất hay. Mong nhận được nhiều sự thảo luận từ các bạn.

Hai cách của bạn nêu thuộc hoạt động mua lại/acquisition doanh nghiệp.
Vàng 1: là mua lại tài sản, quyền tài sản và có thể cả nghĩa vụ đi kèm tài sản hay quyền tài sản của doanh nghiệp mục tiêu. Thường việc mua lại quyền tài sản hay nghĩa vụ kèm theo tài sản/quyền tài sản có thể phải được sự đồng ý của bên thứ ba liên quan tới quyền tài sản hay nghĩa vụ đó. Trong việc chuyển nhượng dự án gắn kèm thuê đất, việc mua lại tài sản hay quyền tài sản gắn liền với đất được thuê là rất khó có khả năng diễn ra bởi các hợp đồng cho thuê đất dự án đều có điều khoản chống việc này.
Vàng 2: cái này mới hay diễn ra trong thực tiễn "mua bán" chui dự án thuê đất. Doanh nghiệp mua dự án thuê đất chỉ việc đứng tên nhận chuyển nhượng phần vốn và cử "quân xanh, quân đỏ" đứng phần vốn tối thiểu còn lại là nghiễm nhiên có đất dùng. Thực tiễn mua dự án kèm đất loại này như sau:
i) bên mua và bán dự án đàm phán để đạt được giá chuyển giao dự án (phân biệt giá này với giá trị chuyển nhượng phần vốn góp). Thế giới gọi vụ thoả thuận mua doanh nghiệp kiểu này là consensual/friendly takeover.
ii) bên bán dự án/doanh nghiệp thường xác định giá trị doanh nghiệp của mình = giá trị dự án cần chuyển giao. Nếu doanh nghiệp bán có nhiều dự án khác nhau thì cần qua thủ tục trung gian là tách doanh nghiệp sao cho doanh nghiệp được tách chỉ sở hữu dự án gắn kèm đất sẽ chuyển giao. Việc tách doanh nghiệp/dự án phải được hợp thức trước với cơ quan cho thuê đất ở địa phương
iii) các bên hoàn tất thủ tục chuyển nhượng phần vốn góp/cổ phần và thay đổi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp/dự án bị mua
iv) bên mua doanh nghiệp/dự án hoặc giữ nguyên doanh nghiệp đó như một đơn vị con hoặc thực hiện thủ tục sáp nhập/hợp nhất vào doanh nghiệp của bên mua.

Dạo này tôi bận nên ít vào đây. Có tình huống mới muốn cùng bàn luận với các bạn:
Công ty TNHH A có vốn điều lệ là 500 triệu đồng, nhưng tổng tài sản theo báo cáo tài chính gần nhất là 13 tỷ đồng. Ngày 20.03.2008, Hội đồng thành viên của A họp và thông qua quyết định bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản. Ngày 25.03.2008, A nộp hồ sơ thay đổi đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh Sở KHĐT tỉnh Hà Tây. Ngày 28.03, Phòng DKKD thông báo yêu cầu doanh nghiệp sửa đổi hồ sơ theo hướng tăng vốn điều lệ ở mức tối thiểu 6 tỷ đồng theo quy định về mức vốn pháp định đối với kinh doanh bất động sản theo Nghị định 153/2007/NĐ-CP. A phản đối và khiếu nại yêu cầu điều chỉnh này.
Theo bạn:
1> A có đủ điều kiện đăng ký kinh doanh ngành nghề kinh doanh bất động sản theo các dữ kiện đã nêu không?
2> Hướng dẫn điều chỉnh nêu trên của Phòng DKKD Hà tây có phù hợp quy định pháp luật và thực tiễn vận dụng không?
3> Là luật sư của A, bạn sẽ làm như thế nào để A đăng ký kinh doanh ngành nghề nêu trên?
4> Mở rộng: Bản chất vốn pháp định là gì? Vốn pháp định liên hệ thế nào với vốn điều lệ??

1. Theo quy định bạn đã nêu thì vốn điều lệ phải ở mức tối thiểu là 6 tỷ đồng. Vậy A chưa đủ điều kiện kinh doanh bất động sản.
2. Phòng ĐKKD đã làm đúng các yêu cầu theo quy định của pháp luật. Thực tiễn bạn nói tôi chưa rõ là thế nào, có thể nói rõ hơn không?
3. Luật sư phải hướng dẫn cho A bổ sung vốn đìều lệ để đăng ký kinh doanh.
4. Bản chất vốn pháp định chắc ai cũng rõ rồi, nó là vốn (chủ sở hữu) phải có khi tham gia kinh doanh ngành nghề nhất định mà pháp luật yêu cầu có vốn pháp định. Về nguyên tắc vốn điều lệ phải bằng hoặc lớn hơn vốn pháp định (đối với việc kinh doanh các ngành nghề yêu cầu vốn pháp định). Tuy nhiên, cái gọi là vốn điều lệ cũng như vốn pháp định chỉ là thứ vốn ban đầu khi hình thành doanh nghiệp hoặc đăng ký bổ sung, nó là thông tin "chết", vốn (chủ sở hữu) của doanh nghiệp có thể biến động không ngừng trong quá trình kinh doanh, thậm chí là âm.
Được thongtue sửa chữa / chuyển vào 16:13 ngày 31/03/2008

Chào mừng bác quay lại!
Buff tôi cho rằng tình huống nêu trên của bác xoay quanh vấn đề bản chất vốn pháp định là gì. Trả lời được câu này thì các câu khác đâu có khó! Vì lẽ đó, mấy câu trả lời của bác thongtue có vẻ vội vàng quá chăng?
Bản chất vốn pháp định là thứ lơ mơ nhất mà Buff tôi gặp phải khi tư vấn cho doanh nghiệp. Buff tôi cho rằng nó là thứ còn sót lại từ tư duy kinh tế cũ. Trước đây, vốn pháp định là thứ bắt buộc đối với mọi loại hình doanh nghiệp thành lập theo Luật Công ty 1990. Nay loại vốn phi lý này đã bị bỏ trong hầu hết các lĩnh vực, trừ bảo hiểm, tài chính, ngân hàng, vàng đá quý, chứng khoán và nay là bất động sản. Vậy khi Luật Công ty 1990 đã bị thay thế thì văn bản nào giúp hiểu bản chất pháp lý vốn pháp định hiện nay? Xin thưa chẳng có gì ngoài định nghĩa của vốn pháp định tại khoản 3 Điều 3 Luật Cty 90 và mối quan hệ cũ mèm giữa nó và vốn điều lệ tại khoản 2 Điều 15 Luật Cty90.
Luật Cty90 đã hoàn thành sứ mệnh lịch sử và nay thuật ngữ vốn pháp định đang khủng hoảng nội hàm. Gần đây, thậm chí người ta còn ngại hoặc chẳng muốn bàn tới thuật ngữ này nữa! Vậy mà bác Nắng lại lôi ra??!!
Theo Buff tôi, vốn pháp định về bản chất có thể được xếp vào một công cụ luật định nhằm phá hạn trách nhiệm đối với các chủ sở hữu công ty tương tự việc góp ko đủ vốn điều lệ đã đăng ký. Cách hiểu trước nay về vốn pháp định như điều kiện thành lập hoặc đăng ký kinh doanh đã lỗi thời. Tiếc là chúng vẫn còn dai dẳng tồn tại ở đâu đó!

Vốn pháp định là 1 thứ điều kiện kinh doanh, nó là 1 "màng lọc" để hạn chế những doanh nghiệp không đủ năng lực tài chính tham gia vào những ngành nghề có yêu cầu về năng lực tài chính.

Câu 4 Buff tôi đã trả lời. Nay trả lời các câu trước:
1) A đủ điều kiện đăng ký kinh doanh bất động sản theo NĐ 153/2007/NĐ-CP. Buff tôi cho rằng vốn điều lệ chỉ là một trong các nguồn vốn tạo nên tài sản của doanh nghiệp. Các nguồn vốn khác có thể gồm: vốn vay, tín dụng thương mại, các quỹ dự phòng, v.v. Như vậy vốn điều lệ 500 triệu nhưng tổng tài sản theo báo cáo tài chính 13 tỷ là quá đủ để qua mọi bộ lọc năng lực tài chính rồi.
2) Hướng dẫn của Hà Tây là ko phù hợp với pháp luật bởi văn bản quy định về vốn pháp định đã hết hiệu lực. Bác cứ hỏi Hà Tây xem họ căn cứ vào cái gì để hướng dẫn vậy. Buff tôi nghĩ họ sẽ bị chiếu bí câu này. Thực tiễn liên quan tới xác nhận vốn pháp định bằng báo cáo tài chính đã được Phòng đăng ký kinh doanh TP HCM làm trước khi xem vốn pháp định ngành nghề thu hồi nợ năm ngoái. Sau đó bác Cung đã hướng dẫn miệng trong các hội thảo và báo Pháp luật TPHCM chốt lại ở một bài viết. Biên bản định giá tài sản doanh nghiệp cũng được chấp nhận làm căn cứ xác định vốn pháp định.
3) Là luật sư của A thì Buff tôi phải làm gì? (Bí quyết nghiệp vụ đây!!!). Buff tôi sẽ sách cặp mang giấy giới thiệu và thẻ hành nghề tới nói chuyện phải quấy với mấy bác Hà Tây. Nếu các bác ấy biết điều thì thôi, ko biết điều thì ra văn bản kiến nghị của luật sư.
À mà như bác Nắng nói trong phần tên doanh nghiệp thì phải. Tình hình là Hà Tây sắp về với Hà Nội rồi, bác nào công chức có muốn chuyển ngành hay về chế độ sớm ko nhiẻ??

Tôi không theo dõi nhiều về ĐKKD nên có thể không rõ lắm nhưng chắc chắn hiện nay vẫn có một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện như chứng chỉ hành nghề, giấy phép và cả vốn pháp định nữa. NĐ 153 ban hành năm 2007 nghe có vẻ mới, chắc chưa hết hiệu lực (ai nói giúp tôi xem nó còn hiệu lực không, chắc là còn, không lẽ mấy chú ĐKKD lơ mơ đến thế)
Ý nghĩa của vốn pháp định là doanh nghiệp khi tham gia ngành nghề đó phải có một số vốn (chủ sở hữu - nhấn mạnh từ này, nhiều người không để ý chi tiết này) tối thiểu như đã nêu. Bản chất của vốn điều lệ là góp vô thời hạn vào công ty, chịu rủi ro cùng với hoạt động của công ty, rất khác với các loại vốn huy động, chiếm dụng từ nguồn bên ngoài. Tổng tài sản là 13 tỷ chưa nói lên điều gì , nó có thể là phần nợ, tất nhiên là có thời hạn trả nợ, vốn chiếm dụng.....

Vốn pháp định là yêu cầu tối thiểu về năng lực tài chính của công ty. Bình thường thì không sao, thế nhỡ chủ đầu tư (nhà/doanh nghiệp kinh doanh bất động sản) chạy làng thì ai sẽ là người thiệt hại?
Giấy tờ trên sổ sách không có ý nghĩa gì cả, nhất là đối với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
Chỉ có hơi bất công là thế nào là "kinh doanh bất động sản" thôi. Chỉ "môi giới" mà bắt có 6tỷ thì cũng hơi mệt, nước bọt kể cũng đắt giá. Hihi.
Với cả hiện giờ mình thấy khi DKKD, sở KHDT yêu cầu phải có giấy xác nhận của Ngân hàng về số vốn pháp luật yêu cầu. Có điều, chưa có cơ chế nào quản lý nếu doanh nghiệp vay mượn cho đủ để xin giấy chứng nhận, có rồi thì lại tẩu tán trả nợ thôi, lãi suất đang cao mà.