Luật phá sản

Luật phá sản

Bài này viết về vấn đề Phá sản , trong đó chứa đựng khá nhiều thông tin bổ ích, xin post lên đây để các bạn cùng tham khảo.
 -----------------------------
 
ĐI TÌM TRIẾT LÝ CỦA LUẬT PHÁ SẢN
Bài tham luận tại hội thảo lấy ý kiến về Luật phá sản (sửa đổi)  - tổ chức ngày 20/11/2003 tại VCCI
Tiến sỹ Phạm Duy Nghĩa - Khoa Luật, ĐHQG 


Phương cách truyền thống giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán ở nước ta

Triết lý của luật phá sản Phương Tây

Tiếp nhận pháp luật phá sản Phương Tây vào Việt Nam

Vì sao Luật phá sản doanh nghiệp 1993 ít được dùng?

Một số góp ý cho Dự thảo Luật phá sản (sửa đổi)
 1. Phương cách truyền thống giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán ở nước ta
 Đặt vấn đề: Hiếm thấy một đạo luật nào tốn tiền biên soạn mà ít được dùng trong thực tế như Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993. Từ gần 10 năm nay, tổng số đơn nại đến toà án yêu cầu phá sản doanh nghiệp (PSDN) trên toàn quốc chỉ đếm được trên đầu ngón tay [Theo VnExpress, Thứ hai, 19/11/2001, 10:17 (GMT+7): Tại TP Hồ Chí Minh, tổng số đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp trong giai đoạn 1993-2001 là 11, trong số đó chỉ có 8 doanh nghiệp được tuyên bố phá sản]. Đối chiếu với tình trạng nợ đọng phổ biến của doanh nghiệp nhà nước và sự bùng nổ của hàng chục vạn doanh nghiệp dân doanh mỗi năm- trong đó vô số doanh nghiệp làm ăn yếu kém hoặc vỡ nợ lặng lẽ rút lui dần khỏi thị trường, sự vắng bóng của một trật tự pháp luật dàn xếp quyền lợi của chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ một cách văn minh đang đặt ra nhiều vấn đề cần có lời giải đáp.
Bài viết dưới đây nghiên cứu hiện tượng phá sản trong bối cảnh văn hoá, chính trị, kinh tế và các thiết chế xã hội Việt Nam. Bắt đầu bằng việc tìm hiểu phương cách giải quyết hiện tượng phá sản trong truyền thống của người Việt Nam, phần viết nghiên cứu sự hình thành và mục đích của pháp luật phá sản Phương Tây, quá trình du nhập chúng vào nước ta, từng bước nhận diện các nguyên nhân làm cho Luật PSDN 1993 trở thành một đạo luật kém hiệu lực thực tế, và bình luận đôi điều về xu hướng sửa đổi đạo luật này.
Khái niệm phá sản: Trong tiếng Việt, vỡ-nợ, khánh-tận, mất khả-năng thanh-toán hay phá-sản được dùng để chỉ tình trạng không trả được nợ. Phương cách giải quyết vỡ nợ gắn liền với quan niệm sống và cách hành xử của Việt tộc về may rủi, sa cơ lỡ vận và cùng đường không trả được nợ. Bởi vậy, khi các đạo luật phá sản theo mô hình Phương Tây khi du nhập vào nước ta (cũng như các nước Phương Đông như Nhật Bản, Trung Quốc, Mông Cổ, hoặc các nước đang chuyển đổi như Tiệp, Hungari), chúng đều không mang lại hiệu quả như ở nơi nguyên xứ [Ron W Harmer, Bankruptcy in the global village, 1997, 23 Brooklyn J Int?Tl Law 139, Michael Kim, When nonuse is useful: Bankruptcy law in post communist Central and Eastern Europe, Dec 1996 65 Fordham L Rev. 1043]. Không riêng Việt Nam, luật phá sản đều ít được dùng ở các nước này- số vụ phá sản ở cường quốc kinh tế Nhật Bản không thể so sánh được với hơn một triệu vụ phá sản cá nhân và 38.000 vụ phá sản công ty diễn ra hàng năm ở Mỹ.
Đảm bảo trả nợ trong cổ luật: Các đạo luật cổ Việt Nam còn lưu lại đến ngày nay dự liệu nhiều điều khoản bắt người kết ước phải thi hành cam kết, ấn định hình phạt đối với người vi phạm. Thông thường những điều khoản này liên quan đến mua bán ruộng đất hay cho vay- những khế ước thông dụng nhất trong xã hội nông nghiệp  thời đó [ Xem các điều 356, 383, 384, 588, 589 Bộ Luật Hồng Đức 1460. Mắc nợ quá hạn không trả, thì phải tội trượng tuỳ theo việc nặng nhẹ, Điều 588 Hồng Đức]. Đặc biệt, trong các khế ước vay nợ, cổ luật Việt Nam dự liệu các biện pháp bảo đảm và xử lý tình trạng khi người mắc nợ không trả được gốc và lãi. Về đại thể, có bốn phương cách cơ bản sau đây: (i) trả thay- bảo lãnh, (ii) điển cố ?" cầm cố tài sản và nhân công, (iii) con phải trả nợ thay cho cha mẹ và (iii) bắt nợ.
Bảo lãnh: Theo điều 590 Bộ luật Hồng Đức, nếu người mắc nợ bỏ trốn, thì người bảo chủ phải trả tiền nợ gốc. Nhưng nếu trong khế ước định rõ phải trả thay cho đồng bạn, thì người bảo chủ phải trả như người mắc nợ (cả gốc và lãi); trái luật thì phải phạt 80 trượng. Quy định này cho thấy quan niệm về bảo lãnh không xa lạ trong cổ luật Việt Nam: một người thứ ba cam kết trả nợ thay thế cho người mắc nợ, nếu người này không trả được nợ. Phạm vi trả nợ thay (gốc hoặc gốc và lãi) phụ thuộc vào nội dung khế ước. Sau cùng, điều 590 còn quy định ?onếu kẻ mắc nợ có con, thì được đòi ở con?. Như vậy, các con được pháp luật ấn định có nghĩa vụ trả nợ cho cha mẹ, ngay cả lúc cha mẹ còn sống hoặc trong trường hợp thừa kế ?" một tình trạng bảo lãnh pháp định.
Cầm cố đồ vật, cầm cố nhân công: Cầm cố các động sản và ruộng đất để vay nợ diễn ra phổ biến trong xã hội nông nghiệp Việt Nam. Việc cầm cố đồ dùng thường bằng thoả thuận miệng, ngược lại khế ước điển cố ruộng đất thường bằng văn bản. Theo Vũ Văn Mẫu, có thể khái quát 3 hình thức cầm cố ruộng đất như sau: (i) thế ruộng đất để vay một khoản tiền nhỏ, đáo hạn chủ nợ hoàn lại ruộng đất sau khi đã tính toán bù trừ hoa lợi do chủ nợ thu hoạch và số nợ gốc và lãi, người vay không phải chuộc lại ruộng đất, (ii) thế ruộng đất để vay một khoản tiền tương đương với giá trị tài sản đó, đáo hạn người vay phải chuộc lại ruộng đất bằng số tiền đã vay, (iii) thế ruộng đất để vay tiền, đáo hạn nếu người vay không có tiền chuộc, thì phải cam kết bán ruộng đất cho chủ nợ [Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam lược khảo, Sài gòn, 1970, tr. 71-73].
Ngoài cầm cố đồ vật và ruộng đất, người vay có thể bảo đảm trả nợ bằng lao động- bản thân người vay, hoặc vợ, con.. đi ở đợ, ở tại nhà chủ nợ để làm trả nợ. Giá nhân công và thời hạn làm trả nợ thường do các bên tự thoả thuận, hoặc pháp luật ấn định trong những trường hợp cụ thể. Người ở đợ không được bỏ trốn, trái luật phải trả tiền phạt theo mức ấn định và bắt giao hoàn lại cho chủ [Xem điều 656 Bộ Luật Hồng Đức, điều 283 Bộ Luật Gia Long]. Thân phận của người ở đợ không thể sung sướng, nhưng cổ pháp đối xử với họ khác biệt với nô-tỳ. Gia chủ có thể thích chữ vào trán nô-tỳ, song không được thích chữ vào mặt người ở đợ, trái luật phải tội lưu và đền bù tiền tẩy chữ và tiền phạt cho gia đình nạn nhân. Ngoài ra gia chủ không được đối xử tàn tệ với người ở đợ, nếu đánh người bị thương hoặc chết thì bị xử tội [Xem điều 365, 480, 490 Bộ Luật Hồng Đức, điều 283 Bộ Luật Gia Long, Vũ văn Mẫu, sđd, [1970] tr. 83-84]. Đối chiếu với thân phận hoàn toàn mất tự do của người nô-lệ, được xem như đồ vật của chủ sở hữu trong các xã hội Phương Tây và nô-lệ da đen trong xã hội Mỹ cho đến thời cận đại, có thể thấy người ở đợ trong xã hội Việt Nam truyền thống là một người làm công để trả nợ thay trong quan hệ khế ước với chủ nợ.

Được Remediot sửa chữa / chuyển vào 12:10 ngày 07/12/2003

?oPhụ trái tử hoàn?: Cha mẹ mắc nợ con phải trả: Trong xã hội Phương Đông gia đình là nền tảng của khế ước và nghĩa vụ, được đại diện bởi gia trưởng. Quyền và nghĩa vụ của gia đình được truyền tiếp cho thế hệ sau, bởi thế cha mẹ mắc nợ thì các con phải trả. Lệ này dường như xuất hiện rất lâu trước khi luật thành văn ra đời ở nước ta, áp dụng ngay cả khi cha mẹ còn sống cũng như đã chết. Như đã trích dẫn điều 590 Bộ luật Hồng Đức, nếu người vay có con, thì chủ nợ có quyền đòi thanh toán ở con. So với những xã hội dựa trên chủ nghĩa cá nhân Phương Tây, việc trả nợ thay cho cha mẹ là một dấu hiệu riêng biệt của người Việt Nam. Cho đến ngày nay lệ này vẫn được chấp nhận một cách tự nhiên, mặc dù dân luật hiện đại không quy định con có nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm trả nợ thay cho cha mẹ.
Bắt nợ: Trong hai bộ luật cổ Hồng Đức và Gia Long đều có những quy định ít nhiều liên quan đến việc bắt đồ đạc, của cải và thân nhân của người mắc nợ- dân gian quen gọi là bắt nợ. Về nguyên tắc, từ khi có xã hội văn minh, nguyên tắc tự xử bị hạn chế, bởi vậy chủ nợ không được tự tiện chiếm đoạt tài sản của con nợ để trừ vào các khoản nợ. ?oNgười đòi nợ không thưa quan mà bắt đồ đạc của người mắc nợ, quá số tiền trong văn tự thì phải phạt 80 trượng? [Xem điều 591 Bộ Luật Hồng Đức, điều 134 Bộ Luật Gia Long]. Chủ nợ cũng không được tự tiện bắt vợ, con của người vay để trừ nợ, trái luật, sẽ phải phạt 100 trượng; nếu chủ nợ ép lấy và thông dâm, phải tội giảo, người bị bắt được trả lại cho thân nhân con nợ và số tiền nợ sẽ không được đòi nữa [Vũ Văn Mẫu, sđd, [1970], tr. 66-67]. Không rõ hiệu lực của những điều cấm này trong thực tiễn ra sao, song hai bộ luật nhà Lê và Nguyễn đều không quy định cương quyết cấm bắt nợ một cách tuyệt đối: bởi lẽ nếu chủ nợ đã bắt đồ đạc, thì pháp luật chỉ buộc họ hoàn lại cho người mắc nợ những tài sản dư sau khi bù trừ nợ. Như vậy, một cách gián tiếp, việc chiếm đoạt tài sản để trừ nợ được nhà làm luật dung túng trong một chừng mực nhất định.
Bắt giữ con nợ để cưỡng bách trả nợ: Khác với Bộ Luật Gia Long và luật pháp Phương Tây, Bộ Luật Hồng Đức [1460] không có quy định nào cho phép chủ nợ bắt giữ con nợ để cưỡng bách trả nợ. Vì quan Việt Nam không thể xử án mà không dẫn chiếu điều luật, có thể dự đoán luật pháp đời Lê không thừa nhận quyền bắt giữ con nợ của chủ nợ, góp phần bênh vực thân phận các con nợ trong quan hệ với chủ nợ. Ngược lại, theo luật Gia Long, chủ nợ có thể cầm tù người mắc nợ để cưỡng bách trả nợ: (i) nếu số nợ dưới 30 lạng bạc, sau khi bị giam giữ quá 1 năm, nếu quả thực mất khả năng thanh toán, con nợ sẽ không bị đòi nợ nữa và bị đánh trượng tuỳ theo số nợ, (ii) nếu số nợ vượt quá 30 lạng bạc, quá hạn giam giữ 1 năm, vụ việc được tâu lên nhà vua để tuỳ vua chung quyết [Điều 23 Bộ Luật Gia Long].
Thanh toán tài sản: Một quy định gần gũi với pháp luật phá sản ngày nay có thể tìm thấy trong điều 592 Bộ Luật Hồng Đức [1460], theo đó nếu người mắc nợ ?olà quan từ cửu phẩm trở lên, mắc nợ nhiều quá mà không có đủ tài sản trả hết tất cả các chủ nợ, được quyền tâu xin thanh toán tài sản, chia cho các chủ nợ tuỳ theo số nợ nhiều hay ít? Người mắc nợ không được giấu diếm tài sản, trái luật bị phạt 80 trượng. Chủ nợ nào tìm được tài sản giấu được phép xin lấy đủ số nợ?. Dường như người làm luật đã có ý thức về khối tài sản của người mắc nợ- (sản nghiệp) và một trình tự đơn sơ để thâu hồi và phân chia số tài sản này theo một trật tự nhất định cho các chủ nợ. Điều đáng lưu ý là quy định này chỉ được áp dụng cho người có quan tước từ cửu phẩm trở nên, không áp dụng cho dân thường.Tiểu kết: Trong một xã hội nông nghiệp, các khế ước mua bán, vay nợ suy cho cùng đều liên quan đến ruộng đất. Dù các phương cách bảo đảm thực hiện khế ước đã được dự liệu phong phú, song khi việc mất khả năng thanh toán xảy ra, chủ nợ có thể: (i) đòi nợ ở con của người mắc nợ hoặc người bảo lãnh -nếu có, (ii) yêu cầu người mắc nợ hoặc thân nhân của họ ở đợ để làm công trả nợ, (iii) bắt giữ đồ đạc hoặc giam giữ con nợ để cưỡng bách trả nợ tuỳ theo sự dung túng của luật pháp từng thời kỳ. Một trình tự thanh toán tài sản có những nét tương đồng với pháp luật phá sản ngày nay đã xuất hiện trong Bộ Luật Hồng Đức năm 1460, tuy nhiên quy chế này chỉ được áp dụng hạn chế đối với một số quan lại.

2. Triết lý của luật phá sản Phương Tây
Cesio bonorum: Thanh toán tài sản theo luật La Mã: Vỡ nợ là một hiện tượng cho đến ngày nay vẫn còn gây cảm  giác vừa đáng thương, vừa đáng ghét, hổ thẹn và sợ hãi. Tình cảm này có nguồn gốc từ cách nhìn nhận của xã hội đối với những con nợ khánh kiệt, một thái độ tuy đã thay đổi rất đáng kể trong lịch sử Phương Tây. Từ khi La Mã trở thành đế quốc, một thị trường thống nhất trải rộng từ London tới Constantinople (Istanbul ngày nay) đã hình thành. Lệ băm xác con nợ thành nhiều mảnh rồi đem chia cho các chủ nợ đã dần được thay thế bởi một luật văn minh hơn. Tài sản của con nợ được thâu tóm và phân chia theo một trật tự nhất định- một trình tự thanh toán tài sản tư pháp đã ra đời (cesio bonorum). Đôi khi sản nghiệp của người mắc nợ bị thâu tóm và thanh lý (distractio bonorum), đôi khi người mắc nợ và các chủ nợ thoả hiệp cách thu hồi nợ (remisio dilatio)- mầm mống của tái tổ chức và giải thể cưỡng bức đã xuất hiện từ đó [W.W Buckland, Textbook of Roman Law (3rd ed., 1963) pp 642-645].
Banca rotta: Sau khi nền thương mại của người La Mã sụp đổ, thủ tục thanh toán tài sản bị lãng quên cùng với một hệ thống pháp luật vốn đã hoàn chỉnh và phát triển. Người vỡ nợ bị tống giam và đối xử như tội phạm- một hiện tượng còn kéo dài nhiều thập kỷ và chỉ bắt đầu chấm dứt trong thế kỷ 19 theo pháp luật Anh Mỹ. Từ thế kỷ thứ X, nền kinh tế thương mại tái xuất hiện, thương nhân là những người đầu tiên áp dụng lại trình tự thanh toán khi vỡ nợ của người La Mã. Nếu vỡ nợ, thương nhân bị mất nơi bán hàng trên chợ, tài sản bị thu và phân chia cho chủ nợ tương tự như cesio bonorum. Banca rotta: hình ảnh quầy hàng của thương nhân bị thu mất thời Trung Cổ đã trở thành nguồn gốc của chữ phá sản trong nhiều ngôn ngữ Phương Tây (bankrotte, bankruptcy). Mặc dù luật lệ của thương nhân hoặc được thu nạp từng phần vào thông luật Anh, hoặc được pháp điển hoá trong Bộ luật thương mại Pháp 1807- bộ luật của những người hàng xén, trình tự phá sản như là luật riêng giữa các thương nhân thời Trung Cổ, trong một thời gian dài, đã không có ảnh hưởng đáng kể đến thói quen xem vỡ nợ như tội phạm ở các nước Phương Tây. So với sự khắc nghiệt của hình phạt đối với người vỡ nợ ở Phương Tây thời kỳ này, tư duy phân chia tài sản trong điều 592 Bộ Luật Hồng Đức năm 1460 của nhà làm luật thời Lê lấp lánh nhiều điểm tiến bộ và nhân đạo hơn hẳn.
Từ bắt giam tới xoá nợ: Cho đến đầu thế kỷ XX, vỡ nợ vẫn được pháp luật nhiều nước Âu Mỹ xem như một dạng tội phạm, có thể bị trừng phạt từ tù giam cho tới tử hình. Theo Buchbinder, vào những năm 1820 ở nhiều bang của nước Mỹ, 3 trong số 5 tội phạm bị bắt giam vì tội vỡ nợ [Buchbinder, A Practical Guide to Bankruptcy, Little, Brown and Company, Boston [1990], tr. 8 ]. Chủ nợ có thể bắt giữ người mắc nợ vì hai lý do: (i) để cưỡng bách người mắc nợ xuất hiện trước toà án, (ii) để cưỡng bách trả nợ. Luật phá sản kế tiếp nhau ra đời từ Tây Ban Nha, Pháp, Đức cho tới Anh quốc, song mục đích trước hết của chúng là bảo vệ lợi ích của chủ nợ và trừng phạt người vỡ nợ. Từ đạo luật Anne năm 1705 của nước Anh, một tư duy mới manh nha xuất hiện: thay vì trừng phạt, pháp luật nước Anh tuyên bố xoá nợ cho con nợ trung thực dưới những điều kiện nhất định. Sau khi đã giao nộp sản nghiệp và hoàn tất thủ tục thanh toán, con nợ được tuyên bố xoá mọi khoản nợ và có thể bắt đầu một sự nghiệp mới. Từ thủ tục phá sản chỉ dành riêng cho thương nhân, pháp luật mở rộng đối tượng áp dụng thủ tục phá sản cho mọi cá nhân. Cho đến khi các công ty và thuyết về pháp nhân xuất hiện, luật phá sản cũng được áp dụng cho công ty và những pháp nhân khác. Do lịch sử phát triển đặc thù đó, ở Anh và Mỹ người ta vẫn duy trì các quy định về phá sản cá nhân (hoặc người tiêu dùng) riêng biệt với phá sản công ty, trong khi ở nhiều nước châu Âu pháp luật về phá sản về cơ bản vẫn chỉ áp dụng cho thương nhân. Đối với phá sản cá nhân, pháp luật ngày càng mang tính nhân đạo, nhấn mạnh sự xoá nợ và tạo cơ hội lập thân mới cho người vỡ nợ hoặc định rõ các nguồn thu và tài sản không bị thâu gom để thanh toán cho chủ nợ.Từ phân chia tài sản tới tái tổ chức kinh doanh: Phá sản không chỉ bao gồm trình tự thu hồi tài sản và thanh toán theo một thứ tự nhất định cho các chủ nợ (phát mại tài sản). Ngay từ cổ luật La Mã, thủ tục phá sản còn một khía cạnh thứ hai đáng lưu ý: tạo cơ hội cho người mắc nợ và chủ nợ thoả thuận, tái tổ chức kinh doanh và lập một kế hoạch trả nợ phù hợp. Kế hoạch đó trở nên bắt buộc đối với mọi chủ nợ và người mắc nợ, được giám sát thực hiện bởi toà án và tạo cơ hội cho các chủ nợ thu hồi được một phần hợp lý các khoản nợ của mình. Ngày nay, đối với các doanh nghiệp thua lỗ, luật phá sản không đồng nghĩa với giải thể doanh nghiệp và phát mại sản nghiệp của người mắc nợ, mà còn trở thành một công cụ tái tổ chức kinh doanh. Sau khi thủ tục phá sản bắt đầu, mọi khoản nợ đều được ngừng trả, tạo cho người mắc nợ cơ hội ổn định tình hình tài chính, cắt giảm nguồn chi. Chủ nợ dùng ảnh hưởng của mình để thay đổi người quản trị sản nghiệp, tác động tới kế hoạch kinh doanh và trả nợ- bắt đầu một quá trình tái phân bổ và sử dụng nguồn lực một cách hợp lý hơn.

3. Tiếp nhận pháp luật phá sản Phương Tây vào Việt Nam
Du nhập pháp luật phá sản thời thuộc Pháp: Sau năm 1864 người Pháp áp dụng Bộ luật thương mại (BLTM) Pháp vào nhượng địa Nam Kỳ; và bất chấp quy chế tự quản giả hiệu của xứ bảo hộ, sau Hoà ước Giáp Thân 1884 đạo luật này được áp dụng cho cả Bắc Kỳ; sau 1892 vào tất cả các toà án Pháp tại Trung Kỳ [Xem các Sắc lệnh ngày 25/07/1864 áp dụng BLTM Pháp ở Nam Kỳ, Sắc lệnh ngày 08/09/1888 áp dụng BLTM Pháp ở Bắc Kỳ, Sắc lệnh ngày 29/06/1892 áp dụng BLTM Pháp cho tất cả các toà án Pháp]. Về lý thuyết, BLTM Pháp chỉ chính thức hết hiệu lực ở miền Nam sau ngày 20/12/1972 khi chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành Luật thương mại thay thế tình trạng thương luật phiền toái trước đó [Xem Điều 1051 BLTM Việt Nam Cộng hoà ban hành ngày 20/12/1972]. Là một phần của thương luật Pháp, pháp luật về phá-sản và thanh toán tư-pháp được áp dụng trực tiếp vào nước ta, mà không có một thử nghiệm đáng kể nào để chuyển hoá chúng thành tiếng Việt trong suốt một nửa thế kỷ đầu tiên của thời kỳ đô hộ.
Khánh tận trong BLTM 1942:  BLTM Trung phần, (sau đây viết tắt là BLTM TP) ban hành ngày 12/06/1942 theo Dụ số 46 của Bảo Đại là đạo luật thương mại đầu tiên của người Việt Nam, có hiệu lực từ 25/01/1944 và chính thức hết hiệu lực ở miền Nam ngày 20/12/1972. Vay mượn pháp luật phá sản của Pháp, đạo luật này phân tách khánh-tận và thanh-toán tư-pháp, trong đó hai thuật ngữ phá-sản và khánh-tận được dùng hầu như đồng nghĩa. áp dụng cho sự ngưng trả nợ của thương nhân (Điều 180, BLTM TP), người vỡ nợ được xem như tội phạm, cùng với án khánh tận phải truyền bắt giam người khánh tận (Điều 189, BLTM TP), kèm theo quy chế khánh tận là một số tội danh (tội tiểu hình liên quan đến khánh tận, điều 253-255 BLTM TP). Như vậy quy chế khánh tận theo BLTM TP không áp dụng cho vỡ nợ dân sự. Kết thúc khánh tận, đạo luật này chỉ dự liệu một giải pháp duy nhất là phát mại sản nghiệp (điều 224 BLTM TP). Người khánh tận ngoài việc bị mất quyền quản trị, tài sản bị niêm phong, còn bị tước quyền bầu cử, bị cấm một số hành vi kinh doanh và quản lý, án khánh tận được ghi vào lý lịch tư pháp của người vỡ nợ (điều 201, BLTM TP).
Thanh toán tư pháp trong BLTM 1942:  So với khánh tận, thanh toán tư pháp là một thủ tục mang tính khoan hồng so với người vỡ nợ ngay tình. Khi lâm vào tình trạng không trả được nợ, con nợ ngay tình có thể nộp đơn yêu cầu thụ lý án thanh toán tư pháp (khánh tận và thanh toán tư án đều được BLTM TP xem như một vụ án). Theo trình tự này, người mắc nợ được hưởng một vài quy chế giảm nhẹ như sau: (i) không bị bắt giam (điều 240 BLTM TP), (ii) không bị mất quyền quản trị, mà được tiếp tục chiếm giữ và quản lý sản nghiệp dưới sự giám sát của kiểm soát viên do toà án ấn định, (iii) tiếp tục được hành nghề và thực hiện các hành vi mà toà án cho phép, (iv) có thể thoả hiệp với các chủ nợ, toà sẽ ban hành án công nhận thoả hiệp này [Xem thêm các điều 229-252 BLTM TP 1942]. Nếu có dấu hiệu gian tình, thủ tục thanh toán tư pháp có thể chuyển thành một vụ án khánh tận.
Luật thương mại (VNCH) 1972:  Để đầy đủ, cần nhắc tới Luật thương mại được chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành ngày 20/12/1972. Chủ yếu dựa vào mô hình pháp luật phá sản Pháp, ngoài một số cải biên mang tính kỹ thuật, đạo luật này không có một triết lý mới mẻ đáng kể nào so với BLTH TP 1942. Hai thủ tục khánh tận và thanh toán tư pháp vẫn được duy trì, áp dụng riêng cho thương nhân; tuy nhiên so với BLTM TP 1942, thuật ngữ phá-sản chỉ được dùng cho các tội danh liên quan đến khánh tận [ Xem các điều 864-1019 Luật thương mại (VNCH), Công báo Việt Nam Cộng hoà ngày 08/03/1973. Ngoài ra, xem thêm diễn giải của Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt Nam diễn giải, Kim lai ấn quán, Quyển 2, [1972], tr. 1089-1265]. Ra đời trong điều kiện chiến tranh và sự sụp đổ, tan rã toàn diện của Việt Nam Cộng hoà đang tới gần, đạo luật này hầu như chỉ có giá trị sử liệu, mà ít có ảnh hưởng thực tế.
Chuyển đối kinh tế và pháp luật phá sản: Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, do kiểm soát và định đoạt mọi nguồn lực sản xuất, nhà nước trở thành một xí nghiệp khổng lồ; các đơn vị kinh doanh không có động lực để cạnh tranh, sự tồn tại của chúng được duy trì theo ý chí của nhà nước. Kinh tế bao cấp không cần tới luật phá sản. Dấu hiệu sụp đổ của mô hình này có thể nhận thấy khi các doanh nghiệp ?ovượt rào?, ngày càng giành lấy nhiều quyền tự chủ trong hoạch định và tổ chức kinh doanh. Cùng với sự gia nhập của đầu tư nước ngoài, sự nới lỏng tự do kinh doanh cho tư nhân, môi trường cạnh tranh tái xuất hiện và trở nên găy gắt nhanh chóng ngay trên thị trường nội địa- vai trò của nhà nước với tư cách là một chủ đầu tư chịu trách nhiệm hữu hạn trong các doanh nghiệp nhà nước mới dần dần hiện rõ. Khi tự do kinh doanh và cạnh tranh tái xuất hiện, nhu cầu điều tiết vỡ nợ các đơn vị kinh doanh vốn thuộc quyền quản lý của nhà nước mới trở nên cấp bách. Đáng lưu ý: nhu cầu điều chỉnh cấp bách bậc nhất của pháp luật phá sản trong các quốc gia chuyển đổi chính là các doanh nghiệp nhà nước thua lỗ hàng hoạt khi bước vào cạnh tranh với một tư thế thiếu năng động so với khu vực kinh tế tư nhân và tư bản nước ngoài. Năm 1986 Trung Quốc ban hành một đạo luật phá sản, chỉ áp dụng riêng cho khối doanh nghiệp nhà nước [Luật phá sản Trung Quốc, ban hành ngày 02/12/1986, có hiệu lực từ ngày 01/11/1988]. Tương tự như vậy, theo lời tư vấn Phương Tây, ở Liên Xô cũ, Trung và Đông Âu, pháp luật phá sản trước hết được dùng như một công cụ tái cơ cấu, giải quyết sự vỡ nợ hàng loạt của các doanh nghiệp nhà nước đang chuyển đổi sang các công ty tư nhân. Công cụ này, như sẽ phân tích dưới đây, đã không được dùng phổ biến. [Xem William P Kratzke, Russia?Ts Intractable Economic Problems and the next steps in legal Reform: Bankruptcy and the Depoliticization of Business, [2000], 21 NW J. Int?Tl L & Bus. 1, Sheryl Miller, Institutional Impediments to the Enforcement of China?Ts Bankruptcy Laws, {1996}, 8 Int?Tl Legal Persp. 187].Luật phá sản doanh nghiệp (LPSDN) 1993: Luật phá sản doanh nghiệp được Quốc hội thông qua ngày 30.12.1993 và có hiệu lực từ ngày 01.07.1994. Chính phủ ban hành Nghị định số 189/CP ngày 23.12.1994 hướng dẫn thi hành luật này. Vào thời điểm soạn thảo LPSDN 1993- và cho đến tận ngày nay, doanh nghiệp nhà nước là đối tượng được đặc biệt quan tâm trong chính sách đổi mới. Bởi vậy, dường như LPSDN 1993 được thiết kế với trọng tâm đặt vào việc tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước. Triết lý cơ bản của Luật PSDN 1993 phản ánh tư tưởng và chính sách kinh tế được du nhập từ kinh nghiệm của những nền kinh tế chuyển đổi, chứ chưa phải từ những nền kinh tế thị trường lâu đời [Xem William P Kratzke, Russia?Ts Intractable Economic Problems and the next steps in legal Reform: Bankruptcy and the Depoliticization of Business, [2000], 21 NW J. Int?Tl L & Bus. 1, Sheryl Miller, Institutional Impediments to the Enforcement of China?Ts Bankruptcy Laws, {1996}, 8 Int?Tl Legal Persp. 187]. Luật này áp dụng cho doanh nghiệp phá sản trong quá trình kinh doanh, không áp dụng cho cá nhân vỡ nợ dân sự, không tuyên bố xoá nợ, không phân chia tái tổ chức và thanh lý sản nghiệp như là hai sự lựa chọn cơ bản cho chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ. Vì nhiều lý do khác nhau, từ khi được ban hành Luật PSDN 1993 đã rất ít được sử dụng trong thực tế- một đạo luật về cơ bản đã không thành công so với mục tiêu ban đầu

Trong buổi hội thảo hôm đó, ngoài phần comment rất hay của TS.Phạm Duy Nghĩa, mình thấy còn một số ý kiến nữa cũng rát hay mà một số bạn không đi dự có thể tham khảo.
- TS Dương Đăng Huệ: Hợp tác xã có phải là doanh ngiệp không, trong Dự thảo 7 tên là "Luật phá sản doanh nghiệp, HTX", điều đó đương nhiên có thể hiểu rằng HTX không phải là doanh nghiệp, điều này sẽ vênh với rất hiều văn bản khác và sẽ trái với tinh thần của luật,
- Một vị đại diện cho VKS, mình không nhớ tên: Để Luật phá sản thực sự có hiệu quả, ngoài phần kỹ năng lập pháp thì để thực thi tốt không có cách nào hơn là nâng cao uy lực của hệ thống Toà án, điều này ở ta thực sự khó khăn, nhất là Toà án cấp huyện.
. . . . . .
[marquee][red]Khi vui chén rượu cung đànKhi buồn cương ngựa dặm trường rong chơi[/red][/size=4][/marquee]

4. Vì sao Luật phá sản doanh nghiệp 1993 ít được dùng?
Phá sản doanh nghiệp nhà nước: Nếu xem xét như một công cụ nhằm mục đích tái tổ chức doanh nghiệp nhà nước, Luật PSDN 1993 có những hạn chế của nó, như đã được minh chứng trong các nền kinh tế chuyển đổi. Có thể tóm lược ba nguyên nhân đã làm cho thủ tục phá sản doanh nghiệp nhà nước ít xảy ra ở các nước này như sau:
(i)        Phá sản một doanh nghiệp lớn thường đe doạ đổ vỡ dây chuyền và thất nghiệp hàng loạt, uy hiếp trực tiếp tới ổn định tự xã hội. Vì lợi ích chính trị, các cơ quan chủ quản từ trung ương đến địa phương đều né tránh việc doanh nghiệp thuộc quyền quản lý của mình bị thụ lý và tuyên bố phá sản để che lấp dấu hiệu quản lý kinh tế yếu kém. Sự can thiệp của chính trị thường mạnh mẽ hơn cả pháp luật, bởi vậy khi giới hoạch định chính sách dè dặt với phá sản, thì công cụ này ít được dùng [Xem thêm kinh nghiệm tương tự của Trung Quốc, Sheryl Miller, Institutional Impediments to the enforcenment of China?Ts Bankruptcy Laws, 1996, 8 Int?Tl Legal Perspective 187].
(ii)       Trong khi Phương Tây dùng luật phá sản để tạo cơ hội cho chủ nợ can thiệp vào điều hành và tái cơ cấu doanh nghiệp mắc nợ, các chủ nợ trong những nền kinh tế chuyển đổi thường là ngân hàng và các doanh nghiệp nhà nước khác. Một khoản nợ tuy không dễ đòi, song vẫn thuộc sản nghiệp của chủ nợ, vẫn hiện hữu trên bảng kê tài sản. Bởi vậy, chủ nợ có nhiều lý do để tránh yêu cầu toà án thanh lý sản nghiệp của doanh nghiệp mắc nợ.
(iii)     Do hệ thống tư pháp chưa được chuẩn bị cho chức năng tái cơ cấu doanh nghiệp, phần việc này được thực hiện có hiệu quả hơn bởi các cơ quan hành chính quản lý kinh tế. Quyết định cấp vốn bổ sung, hoãn nợ, xoá nợ, phân tách, sáp nhập, cho thuê, khoán hoặc bán doanh nghiệp cho tư nhân suy cho cùng là những cuộc phẫu thuật giải quyết tình trạng nợ đọng hoặc vỡ nợ tiềm ẩn của doanh nghiệp nhà nước. Khác với Phương Tây, ở những nước có nền kinh tế chuyển đổi những biện pháp này phần lớn không được thực hiện bởi toà án và các chủ nợ, mà bởi sự can thiệp của cơ quan hành chính.
Tóm lại, phá-sản chỉ là một trong vô số phương cách tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước. Chữa trị căn bệnh mất khả năng thanh toán trong điều kiện hệ thống tư pháp, kế toán, kiểm toán và bổ trợ tư pháp chưa phát triển cần dựa vào những thiết chế và công cụ đã có sẵn trong các nền kinh tế chuyển đổi. Việc vay mượn luật phá sản từ Phương Tây vào nước ta cũng cần được nhìn nhận trong một bối cảnh như vậy.
Phá sản doanh nghiệp dân doanh:  Số vụ phá sản doanh nghiệp dân doanh đã được toà thụ lý cho đến nay cũng rất ít, cho thấy hiện tượng vỡ nợ đã được giải quyết bằng vô số phương cách tự phát, mà chưa theo mô hình phá-sản do nhà làm luật thiết kế. Những phương cách đó chắc đã bắt nguồn từ thói quen, văn hoá kinh doanh và truyền thống đối xử của người Việt Nam đối với người vỡ nợ. Có thể nhận thấy một số nguyên nhân dưới đây đã dẫn tới hiện tượng này:
Thứ nhất, vỡ nợ suy cho cùng cũng là một tranh chấp kinh doanh kéo dài, cách giải quyết tranh chấp của thương nhân Việt Nam xưa cũng như nay, phần lớn chưa dựa vào toà án.
Thứ hai, liên kết doanh nghiệp dựa trên quan-hệ tạo ra những dây kinh doanh có chức năng dàn xếp mâu thuẫn về lợi ích giữa các thành viên; nâng đỡ, ngăn ngừa vỡ nợ; hoặc nếu vỡ nợ xảy ra những dây kinh doanh này có những cách hành xử riêng; sự chuyển giao tài sản của người vỡ nợ cho các chủ nợ diễn ra trong nội bộ các dây kinh doanh này, ẩn dưới những hợp đồng gán nợ, sang tên, chuyển nhượng.
Thứ ba, do Luật PSDN 1993 không tuyên bố xoá nợ vĩnh viễn đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, người/hộ kinh doanh (cá thể), các thành viên hợp danh trong các doanh nghiệp tư nhân vỡ nợ- bởi vậy những người kinh doanh này không có lợi khi tự nguyện làm đơn yêu cầu toà tuyên bố phá sản.
Thứ tư, do tính chịu trách nhiệm hữu hạn được tiếp nhận trong các xã hội Phương Đông không giống như Phương Tây, tuyên bố phá sản không mang lại cho thành viên công ty hoặc con nợ lợi ích của sự xoá nợ vĩnh viễn như ở Phương Tây. Thêm nữa, vỡ nợ ẩn chứa nhiều dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự; BLHS 1999 cung cấp vô số tội danh có thể vận dụng để trừng trị người vỡ nợ, người quản trị, điều hành các công ty vỡ nợ. Bởi vậy những người thường này né tránh yêu cầu tuyên bố phá sản tự nguyện.
Thứ năm, do việc thi hành án đến nay vẫn kém hiệu quả, thứ tự ưu tiên thanh toán còn bất lợi cho chủ nợ dân doanh, bởi vậy phá sản bắt buộc doanh nghiệp mắc nợ chưa phải là sự lựa chọn tối ưu đối với nhiều chủ nợ. 
Phá sản cá nhân: Cá nhân nếu không tham gia kinh doanh mà vỡ nợ dân sự do vay mượn vì mục đích tiêu dùng, chưa là đối tượng điều chỉnh của pháp luật phá sản hiện hành. Khi nhu cầu tiêu dùng và tín dụng tiêu dùng gia tăng, có thể dự báo nhu cầu thiết lập một trật tự thanh toán nợ văn minh cho những người vỡ nợ dân sự, tránh tình trạng xiết nợ phần có vẻ tuỳ tiện đã bắt đầu diễn ra  ở nước ta.
Nghiệp vụ của toà án và hệ thống bổ trợ tư pháp: Nếu nhìn nhận trình tự phá sản là một phương cách tái cơ cấu doanh nghiệp, hiệu quả của phương cách này phụ thuộc một cách đáng kể vào năng lực quản lý tài sản của toà án, quản tài viên và hệ thống bổ trợ tư pháp. Trong khi hệ thống toà đặc tụng thụ lý việc phá sản đã hình thành từ hàng trăm năm nay ở Phương Tây, hệ thống tư pháp nước ta mới đang tập làm quen với chức năng này. Từ triệu tập, chủ trì, điều hành các cuộc họp của chủ nợ, phê duyệt dự án tái cơ cấu, giám sát thực hiện, định giá sản nghiệp, kiểm kê công nợ và phát mại sản nghiệp của con nợ, cho đến thanh toán cho các chủ nợ theo thứ tự ưu tiên - toà án và hệ thống bổ trợ tư pháp Việt Nam đang đứng trước những thách thức nghiệp vụ mới lạ trong quản trị kinh doanh. Không chỉ là trừng phạt người vỡ nợ, phá sản trước hết là một cuộc phẫu thuật. Một khi thẩm phán, kiểm toán viên, quản trị viên, luật sư.. chưa tích luỹ đủ kỹ năng tối thiểu cho những cuộc phẫu thuật đó, căn bệnh mất khả năng thanh toán tất yếu sẽ được chữa trị bằng những thể chế và phương cách khác.
Một số nguyên nhân khác:  Doanh nhân chỉ sử dụng trình tự phá sản, khi niềm tin vào toà án gia tăng. Chừng nào cơ hội đòi nợ đọng từ doanh nghiệp mắc nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp, thì trình tự phá sản chưa thể hấp dẫn chủ nợ. Trong bối cảnh pháp luật kế toán và kiểm toán mới bắt đầu được xây dựng, kỷ luật khai báo sổ sách trung thực của doanh nhân thấp, hệ thống đăng ký bất động sản sơ khai, các dòng tiền chưa tập trung qua hệ thống ngân hàng, sự hoán đổi nợ thành cổ phần trong doanh nghiệp mắc nợ chưa diễn ra thuận tiện.., trình tự phá-sản chưa thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ.

5. Một số góp ý Dự thảo Luật phá sản (sửa đổi)
Đạt mục đích bằng nhiều công cụ khác nhau: Sau hơn mười năm thực hiện không thành công, Luật PSDN 1993 đang được xem xét sửa đổi. Vượt ra khỏi những hạn chế mang tính kỹ thuật lập pháp, tính chưa đồng bộ của các đạo luật tố tụng và cách triển khai thực hiện đạo luật này, cần xem xét nguyên nhân của sự bất thành này trong khung cảnh của nhiều công cụ tái tổ chức doanh nghiệp thua lỗ. Những bình luận tổng quan ở trên cho phép dự báo vai trò của pháp luật phá sản trong tương lai sẽ không thay đổi đáng kể.
Đối với doanh nghiệp nhà nước, Luật phá sản sẽ vẫn chỉ là một công cụ tái tổ chức yếu ớt; tòa án sẽ không thể mau chóng thay thế các cơ quan hành chính chủ quản trong việc phục hồi doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp dân doanh, chững nào khái niệm trách nhiệm hữu hạn chưa trở thành phổ biến và cá nhân chủ nợ không được tuyên bố miễn trách, chừng đó các thiết chế đòi nợ tập thể có sẵn trong xã hội Việt Nam sẽ thay thế Luật phá sản.
Xác định tình trạng mất khả năng thanh toán: Mất khả năng thanh toán là dấu hiệu đầu tiên cần được làm rõ bởi pháp luật phá sản. Chỉ khi lâm vào tình trạng này, các thiết chế của tái tổ chức hoặc thanh lý tư pháp mới được áp dụng. Cần làm rõ và lựa chọn một trong hai khái niệm: (i) mất khả năng thanh toán và (ii) lâm vào tình trạng phá sản. Tình trạng thua lỗ trầm trọng, kéo dài, không mang tính chất kẹt tiền tức thời này đã phần nào được nhận diện qua các dấu hiệu quy định tại điều 6, Nghị định số 189/CP [1994].
Tuy nhiên, cần nhấn mạnh các dấu hiệu này chỉ để suy đoán doanh nghiệp đang mất khả năng thanh toán, chứ không có ý nghĩa doanh nghiệp đã phá sản, cần phải thu hồi, phát mại và thanh lý sản nghiệp. Vì lý do đó, nhiều nước đã đổi tên luật phá-sản thành luật mất khả năng thanh toán. Thêm nữa, mất khả năng thanh toán thường dựa trên tiêu chí không thanh toán nợ đến hạn (dòng tiền) hoặc tổng nợ vượt quá tài sản có (cân đối tài sản). Muốn áp dụng rộng rãi luật mất khả năng thanh toán như là một biện pháp tái cơ cấu, phải mở rộng và đơn giản hoá đối tượng áp dụng, tránh dùng các tiêu chí khó định lượng. Cách quy định của điều 3 Dự thảo, theo thiển ý của tôi, đã đi đúng xu hướng này.
Tên gọi của đạo luật, theo tôi nên giữ như cũ (Luật phá sản doanh nghiệp) hoặc đổi thành Luật mất khả năng thanh toán. Không nên đổi tên đạo luật thành ?Luật phá sản? và chia đối tượng áp dụng thành doanh nghiệp và hợp tác xã, bởi HTX, tuy có vài đặc điểm riêng do tính dân chủ, tương trợ và cộng đồng, song về bản chất vẫn là một loại hình doanh nghiệp, một pháp nhân có thể phá sản.
Phá sản cá nhân và phá sản công ty: Luật PSDN 1993 áp dụng cho ?odoanh nghiệp?, không phân biệt phá sản cá nhân và phá sản công ty, phá sản trong kinh doanh và phá sản của người tiêu dùng. Tuy nhiên đối tượng có thể bị tuyên bố phá sản vẫn có thể bao gồm cá nhân, ví dụ chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp doanh trong các công ty hợp danh. Đối với cá nhân vỡ nợ, cần nhấn mạnh tuyên bố miễn trách/xoá nợ, tạo cho họ cơ may lập nghiệp mới- một hệ quả đặc biệt mang tính nhân đạo của phá sản cá nhân so với phá sản công ty. Đối với công ty vỡ nợ, cần phân tách sản nghiệp công ty và các thành viên, không nhầm lẫn giữa trách nhiệm của công ty và các thành viên. Điều 94 của Dự thảo có thể nên được xem xét chỉnh sửa theo xu hướng này.
Tài sản phá sản: Toàn bộ sản nghiệp của con nợ sau khi có quyết định thụ lý vụ phá sản của toà án hợp thành một khối, gọi là tài sản phá sản. LPSDN 1993 chưa dùng khái niệm này, mà chỉ dùng khái niệm "tài sản còn lại", song chưa giải nghĩa rõ ràng. Vì sự thiếu rõ ràng đó, cần định nghĩa ?ztài sản phá-sản?o và phân biệt khái niệm này với số tài sản qua phát mại mà thu hồi được để thanh toán cho các chủ nợ theo tứ tự và tỷ lệ ưu tiên. Quan hệ giữa vụ phá sản và các vụ kiện khác: Theo Điều 39 của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, toà án đang giải quyết vụ án kinh tế phải ra quyết định đình chỉ vụ án khi có quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Trong khi đó, thẩm quyền giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo LPSDN 1993 không đương nhiên bao gồm những tranh chấp phái sinh. Điều này gây thêm khó khăn cho toà án, bởi vậy thẩm phán giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản cần đồng thời có quyền giải quyết các vụ án kinh tế liên quan.

Tóm lại, muốn Luật Phá sản thành công, cần lưu tâm những vấn đề gì:
 
1.       Tên của Đạo luật: Trước đây, gọi là Luật Phá sản doanh nghiệp, có thể được xem là tương đối tốt. Hiện nay, sửa thành Luật Phá sản với hai đối tượng là doanh nghiệp và hợp tác xã thì chưa hẳn đây là cách sửa hay hơn. Có thể định nghĩa khái niệm doanh nghiệp bằng cách liệt kê ra các loại hình, trong đó có hợp tác xã. Nếu xét về mặt cộng đồng, tương trợ thì tách hợp tác xã ra khỏi doanh nghiệp có vẻ có lý nhưng xét về kinh doanh thì hợp tác xã khi phá sản không khác gì nhiều so với doanh nghiệp. Dùng tên cũ có khi còn hay hơn tên mới.
2.       Tính nhân đạo, tính nhân văn của Luật Phá sản (là triết lý của Luật Phá sản): Bởi Luật Phá sản là một cơ hội để các con nợ có thể phục hồi, là một cơ may, một cứu cánh trong hoạt động kinh doanh. Tính nhân đạo trong Luật Phá sản không được thể hiện. Các công ty TNHH: tính TNHH chưa được thực hiện. Nếu Luật Phá sản không được thực hiện thì tính hữu hạn trong các công ty CP, công ty TNHH sẽ không được thực hiện, các nhà đầu tư có khả năng sẽ bị đòi nợ đến cùng, Luật Phá sản phải giải quyết được điều này, tạo điều kiện cho những công ty trong Luật Doanh nghiệp thực sự là công ty thực sự.
Điều 94, chủ Doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh sau khi phá sản vẫn không được tuyên bố miễn trách, chủ doanh nghiệp sẽ không có một tí động cơ nào cả để tự nguyện nộp đơn xin phá sản vì luật không tạo ra một tí cơ hội nào để chủ doanh nghiệp làm lại cuộc đời.
3.       Luật Phá sản doanh nghiệp không thành công không chỉ bởi luật mà bởi rất nhiều thứ khác. Mặc dù Luật Phá sản 1993 có thể được soạn thảo một cách khá tốt. Đây là luật được soạn thảo chủ yếu dành cho các doanh nghiệp nhà nước. Nhưng kinh nghiệm từ các nước Đông Âu và Trung Quốc thì việc áp dụng Luật Phá sản đều không thành công. Lý do chính là các yếu tố ngoài luật. Chẳng hạn như các chủ nợ là ngân hàng đều không muốn phá sản doanh nghiệp nhà nước, hoàn toàn không muốn bỏ đi khoản nợ của doanh nghiệp nhà nước nợ ra khỏi bảng cân đối tài sản. Ngoài ra khi doanh nghiệp nhà nước lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ như ngân hàng lập tức ngồi vào hội đồng quản trị của doanh nghiệp nợ, tuy nhiên Luật Doanh nghiệp nhà nước của ta không xem doanh nghiệp nhà nước như là loại hình công ty cổ phần này.
4.       Trên thế giới Luật Phá sản được nhiều nước đổi tên thành Luật mất khả năng thanh toán. Luật Phá sản có hai con đường, tạo điều kiện phục hồi và thanh lý tư pháp. Các chủ nợ sẽ lựa chọn một trong hai con đường này. Nếu thiết kế luật theo hướng đây là một thủ tục đòi nợ tập thể và có sự nhảy vào của toà án thì luật này sẽ thẳng và cũ khoảng 70 năm so với tư duy hiện nay.
5.       Luật Phá sản sẽ không thành công nếu các doanh nhân nước ta không tin vào toà án. Bởi nếu phá sản là một cuộc phục hồi, đại phẫu thuật đặt dưới sự chủ trì của toà án. Chừng nào thẩm phán Việt Nam không có khả năng quản trị, quản trị bình thường thôi, lại càng không có khả năng quản trị trong tình huống cấp bách thì chừng đó luật phá sản sẽ không thể có vai trò gì lớn.

Bài tham luận hay quá! Cũng xin có mấy lời bình:
- Rất tán thành với nhận xét của tác giả rằng cần phải có một cách hiểu rạch ròi về tài sản của pháp nhân và tài sản của cá nhân. Dường như nhiều người trong chúng ta trước đến nay vẫn quan niệm tài sản công ty và tài sản của thành viên công ty là một. Hậu quả thứ nhất là khu vực kinh tế tư nhân không phát triển. Thứ hai là chúng ta không có các công ty tư nhân lớn. Các công ty tư nhân của chúng ta đa phần vẫn mang dáng dấp công ty gia đình.
- Cũng tán thành với tác giả rằng hệ thống toà án chưa tạo cho công dân niềm tin. Chẳng riêng gì trong lĩnh vực phá sản doanh nghiệp mà trong tất cả các lĩnh vực khác cũng chỉ thấy bức tranh chung. Luật nào xây dựng cũng tốn kém cả nhưng có luật nào thực sự được vận dụng vào đời sống! Bộ luật dân sự có hiệu lực đã 7 năm nay nhưng thử hỏi số điều luật và lần vận dụng của toà án đã đến được con số bao nhiêu? Đã có ai một lần xuýt xoa khi thấy một án lệ hay từ bộ luật này? Hay là ngoài các vụ án tranh chấp đất đai và hôn nhân gia đình thì hầu như không có tranh chấp nào được nhờ toà án phân xử cả! Hay là các giáo sư và các nhà nghiên cứu đáng kính của chúng ta cũng chỉ có một nguồn viện dẫn duy nhất là các điều luật để chứng minh cho các nhận định của mình! Tôi nhìn mọi thứ khá là bi quan. Dù bạn hay tôi có cố gắng nghiên cứu đến thế nào chăng nữa thì sản phẩm của chúng ta cũng chỉ là các luật và bộ luật mà thôi. Và rồi chúng cùng chung một số phận với những luật hiện thời!

- Theo tôi đây là một giải pháp tốt đấy chứ. Nó cũng là một hình thức tái cơ cấu lại doanh nghiệp, tạo cho doanh nghiệp cơ hội hồi phục và có thể phát triển.

Ở bài viết của KOJ có nhắc đến TS Dương Đăng Huệ, tiện thể Reme post lên đây những góp ý của tác giả này để mọi người cùng tham khảo.
------------------------------------
* Hạn chế tình trạng "chết không được chôn"Dương Đăng Huệ, Vụ phó Vụ Pháp luật kinh tế - dân sự -Bộ Tư pháp
Tôi cho rằng, về cơ bản, dự thảo Luật đã có sự thay đổi lớn so với Luật Phá sản doanh nghiệp (PSDN) hiện hành, đã giải quyết được nhiều vấn đề đang đặt ra trong quá trình giải quyết phá sản ở Việt Nam cũng như tiếp cận dần với xu hướng chung trong pháp luật phá sản của các nước trên thế giới.
Thí dụ: Luật PSDN hiện hành quy định một thủ tục cứng nhắc là khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thì bất luận tình hình tài sản, tài chính và khả năng phục hồi của doanh nghiệp như thế nào đều nhất nhất phải tuân theo tuần tự các bước là: mở thủ tục phá sản, tiến hành hòa giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp và sau đó nếu biện pháp này bị thất bại thì mới ra quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp.
Vì vậy, trên thực tế, tòa án địa phương gặp phải không ít trường hợp doanh nghiệp bị yêu cầu tuyên bố phá sản đã hoàn toàn không còn tài sản gì đáng kể nhưng theo quy định của pháp luật phá sản thì vẫn phải thụ lý để giải quyết. Khắc phục tình trạng này, Dự thảo Luật đã đi theo hướng quy định nhiều loại thủ tục khác nhau, bao gồm thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh, thủ tục thanh toán tài sản, thủ tục tuyên bố phá sản. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Tòa án sẽ điều tra, xem xét tình trạng tài chính và khả năng phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã để áp dụng thủ tục nào cho phù hợp với tình hình cụ thể.
Quy định như dự thảo là phù hợp với yêu cầu của việc giải quyết phá sản ở Việt Nam hiện nay cũng như với xu hướng chung của thế giới, tạo điều kiện vừa chấm dứt nhanh chóng sự tồn tại của những doanh nghiệp trong tình trạng "chết lâm sàng", vừa giảm thiểu đến mức tối đa chi phí cho việc giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, vừa bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ.
Tuy nhiên, cũng còn một số vấn đề cần trao đổi để tìm ra giải pháp tối ưu. Phạm vi áp dụng của Luật Phá sản (Điều 2) là điều cần phải cân nhắc. Nay, Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) vẫn quy định chỉ áp dụng thủ tục phá sản cho các đối tượng là doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 2) mà không áp dụng cho hộ kinh doanh cá thể - một loại chủ thể có đăng ký kinh doanh ở Việt Nam. Theo chúng tôi, cần mở rộng phạm vi áp dụng của Luật Phá sản ra cả loại chủ thể kinh doanh này.
Một vấn đề quan trọng khác là xác định các dấu hiệu của tình trạng phá sản. Điều 2 Luật PSDN 1993 quy định: "Doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng những biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn".
Tuy nhiên, với những quy định về các dấu hiệu (căn cứ) để xác định tình trạng phá sản như Luật Phá sản doanh nghiệp hiện hành thì dường như pháp luật phá sản của Việt Nam lại đang đi theo hướng thủ tục giải quyết phá sản được mở ra cốt là để thanh lý tài sản của doanh nghiệp hơn là để phục hồi nó.
Vì vậy, chúng tôi hoàn toàn đồng ý với cơ quan soạn thảo về việc cần sửa đổi quy định về tình trạng phá sản làm sao để việc mở thủ tục phá sản được thực hiện càng sớm càng tốt, nhằm tạo cơ hội cho doanh nghiệp phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên, liên quan đến khái niệm tình trạng phá sản (Điều 3), chúng tôi đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc thêm. Nếu theo quy định này, Dự thảo Luật vẫn giữ tiêu chí về nguyên nhân mất khả năng thanh toán đến hạn (do thua lỗ trong hoạt động sản xuất kinh doanh) khi xác định tình trạng phá sản như Luật PSDN 1993 đã quy định.
Thực tế cho thấy, việc mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp có thể do nhiều lý do khác nhau gây ra. Thí dụ, chủ doanh nghiệp tư nhân có thể vay tiền ngân hàng về và đánh bạc nên không trả được món nợ này, dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Khi đã lâm vào tình trạng này thì các chủ nợ có quyền đưa doanh nghiệp tư nhân này ra Toà để giải quyết phá sản. Nếu đưa ra tiêu chuẩn phải thua lỗ trong hoạt động kinh doanh mà không chấp nhận các lý do khác thì hậu quả sẽ là có nhiều doanh nghiệp đã hoàn toàn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn nhưng tòa án sẽ không thể chấm dứt được sự tồn tại "hữu danh vô thực" của nó được.