Luật so sánh Serafino (Tài liệu tham khảo)

Luật so sánh Serafino (Tài liệu tham khảo)

LUẬT SO SÁNH (SERAFINO)​

Chương 1:​

I. Sự hình thành của luật so sánh hiện đại

Các học giả pháp lý luôn quan tâm nghiên cứu pháp luật của các quốc gia khác nhau. Chúng ta có thể tìm thấy dẫn chứng trong lịch sử, từ thời Aristot, một triết gia nổi tiếng thời cổ Hy Lạp, người viết quyển ?oCác khoa học Chính trị? miêu tả 153 luật cơ bản của các quốc gia thành thị (poleis).

Tuy nhiên mới chỉ gần đây luật so sánh mới phát triển thành một ngành khoa học độc lập. Cho đến thế kỷ trước, tại châu Âu, nhu cầu nghiên cứu luật nước ngoài mới trở nên cấp thiết. Trên thực tế, việc các quốc gia hiện đại tăng cường quyền lực của mình đã dẫn đến việc phá vỡ sự thống nhất pháp lý vẫn tồn tại ở châu Âu hồi Trung Cổ, ít nhất là trong việc giảng dạy tại các trường đại học (về phần này xem thêm Chương 3, phần 1)

Mặt khác, sự mở rộng quan hệ và thương mại quốc tế cũng dẫn đến nhu cầu tìm hiểu hệ thống pháp luật của các quốc gia khác, song song bên cạnh là sự tò mò về mặt văn hoá.

Tác phẩm đầu tiên viết về luật so sánh được xuất bản tại Pháp năm 1831 nói về pháp luật so sánh (comparative legislation). Tiền lệ pháp lịch sử và so sánh (historical and comparative jurisprudence) đã được giảng dạy tại Oxforf từ năm 1869. Tên tuổi của một số học giả thời nửa sau thế kỷ 19 đến nay vẫn còn sáng chói: sir Henry Maine (Anh), Josef Kohler (Đức) ...

II. Luật so sánh là một ngành khoa học và là một phương pháp

Ngày nay luật so sánh là một môn học được kết cấu tốt, càng ngày nó càng được giảng dạy nhiều tại các trường đại học trên khắp thế giới. Tuy nhiên người ta vẫn tiếp tục tranh cãi về tầm quan trọng, chức năng, nhiệm vụ của môn môn học này, và phương pháp giảng dạy của nó khác biệt về mặt cơ bản, tuỳ thuộc vào quan điểm của các giáo viên giảng dạy.

Vấn đầu tiên hay được tranh luận là bản chất của luật so sánh: luật so sánh là một khoa học hay là một phương pháp? Nếu coi luật so sánh là một môn khoa học thì đương nhiên nó sẽ là một bộ phận độc lập của khối khoa học pháp lý. Nếu quan niệm luật so sánh là một phương pháp, nó sẽ chỉ là một chức năng phụ thuộc nếu so với các nhánh khác của hệ thống pháp luật.

Trên một khía cạnh nào đó, sự phân biệt này là vô ích. Trên thực tế luật so sánh vừa là một môn khoa học vừa là phương pháp, cũng như vô số các môn khác được nghiên cứu vừa để phục vụ cho môn đó, vừa có thể được sử dụng trong các lĩnh vực khác nhau của tri thức nhân loại. Có một ví dụ nổi tiếng, đó là: không ai có thể nói rằng vật lý là một phương pháp chỉ vì nó đã được các nhà du hành vũ trụ sử dụng như một công cụ để đi tới mặt trăng; con người đã nghiên cứu vật lý từ rất lâu trước khi tưởng tượng ra cách sử dụng này. Cũng như vậy, mọi nhà so sánh học đều có thể mở mang kiến thức của mình thông qua việc sử dụng luật so sánh và các kết quả do nó mang lại. Trong bất cứ trường hợp nào thì tự bản thân luật so sánh cũng là một ngành khoa học với đầy đủ giá trị nghiên cứu, và công trình của bao nhà so sánh học xuất sắc đã chứng minh điều đó.

Cố nhiên là mục tiêu của luật so sánh, dù với tư cách một môn khoa học hay một phương pháp, là nhằm mở rộng hiểu biết chứ không phải là để phán xét bất cứ một hệ thống pháp luật nào. Để hiểu được những quan niệm pháp lý khác nhau, chúng ta cần phải quên đi mọi định kiến và chủ nghĩa vị chủng, hệ quả tất yếu của việc được giáo dục và học tập trong một hệ thống pháp luật cụ thể của một quốc gia. Cần nhớ rằng không có hệ thống pháp luật nào là tồi đến nỗi không có gì để học tập cũng như không có hệ thống nào là hoàn hảo đến mức không thể hoàn thiện thêm được. Hơn nữa mọi hệ thống pháp luật đều có giá trị ngang nhau. Mục đích của một khoá học luật so sánh là để giúp chúng ta hiểu rõ hơn các quan niệm pháp lý khác nhau và qua đó, hiểu rõ hơn các tổ chức văn hoá và xã hội khác nhau . Mọi cố gắng nhằm phán xét hệ thống pháp luật đang nghiên cứu đều không có giá trị và không nằm trong chương trình của chúng ta.

III. Các ích lợi khác nhau của luật so sánh:

Nhiều học giả đã từng cố gắng liệt kê các ưu thế của luật so sánh và những lợi ích mà nó mang lại. Ở đây chúng ta sẽ điểm lại một số quan điểm chủ yếu.

Luật so sánh thoả mãn được các nhu cầu nghề nghiệp: sự phát triển vượt bậc của thương mại quốc tế làm nảy sinh nhu cầu đào tạo luật sư (và thẩm phán) thêm về pháp luật nước ngoài. Ở đây đào tạo thêm không có nghĩa là nhồi nhét cho họ mọi chi tiết của mọi hệ thống pháp luật nước ngoài mà chỉ cần dạy họ các quan niệm pháp lý khác nhau đang tồn tại để họ có thể hiểu được các luật gia nước ngoài khi điều kiện công tác đòi hỏi họ phải làm như vậy.

Ngoài khía cạnh thực tiễn, người ta còn tính đến khía cạnh văn hoá và khoa học của việc sử dụng luật so sánh trong việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài, và cả trong nước. Cũng cần phải hiểu rõ hơn hệ thống pháp luật mà ta đang sử dụng và vận hành nó tốt hơn để có thể cải thiện được nó. Các nhà lập pháp đã luôn nghiên cứu pháp luật nước ngoài trong quá trình dự thảo các luật trong nước. Lịch sử pháp luật cũng dựa trên sự tiếp nhận pháp lý (transplant), nghĩa là sự lưu hành của pháp luật (circulation of laws) hay đúng hơn của các mô hình pháp lý (legal model) thông qua ý chí của các nhà lập pháp và chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau. Chính vì lý do này mà việc nghiên cứu luật so sánh được tiến hành một cách rất khoa học.

Mặt khác cũng cần phải chú ý rằng các văn bản luật tự nó không phải là toàn bộ pháp luật của một quốc gia. Chúng ta sẽ xem xét vai trò của các nhân tố pháp lý khác nhau trong một khung cảnh chung, cách chúng tác động lẫn nhau để cuối cùng có thể hiểu được các quy định pháp luật - cái duy nhất thực sự được thực hiện trên thực tế. Hiện tại chỉ cần nhấn mạnh rằng mục tiêu của luật so sánh không chỉ là tìm hiểu luật nước ngoài mà còn nhằm hiểu được tư duy pháp lý của những con người tới từ các truyền thống pháp luật khác nhau.

Việc nhận thức được sự tồn tại của những quy trình pháp lý khác nhau giúp chúng ta hiểu được một mục đích khác nữa của luật so sánh: luật so sánh thúc đẩy sự hiểu biết lẫn nhau giữa các dân tộc và góp phần xây dựng một hệ thống các quan hệ quốc tế bằng cách làm giàu di sản các khái niệm pháp lý và mở rộng lý luận pháp lý.

Việc nghiên cứu luật nước ngoài cũng giúp cho tiến trình nhất thể hoá pháp luật, quá trình một uỷ ban bao gồm luật gia từ các quốc gia khác nhau trên thế giới soạn thảo một luật mẫu (model-law) về một vấn đề cụ thể. Các quốc gia sau đó có toàn quyền tiếp nhận hay không mô hình pháp luật đó vào hệ thống pháp luật nội địa. Đôi khi quốc gia còn có thể đưa ra một vài sửa đổi nhỏ. Trong trường hợp này việc quốc gia tiếp nhận hình mẫu pháp luật hoàn toàn phụ thuộc vào mức thuyết phục của luật này. Trong các trường hợp khác, khi một siêu thường (sovra-ordinate institution) có quyền soạn thảo các văn bản luật có thể áp dụng trực tiếp tại các quốc gia/bang thành viên (VD như liên hợp quốc, Cộng đồng châu Âu, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ...), sự nhất thể hoá pháp luật sẽ mang tính bắt buộc.

Nhất thể hoá pháp luật có vai trò rất quan trọng đối với luật tư. Cũng trong lĩnh vực này, người ta đã có nhiều cố gắng nhằm nhất thể hoá và/hoặc làm hài hoà luật quốc gia trong các vấn đề gây tranh cãi. Do đó nhiều hiệp định nhằm nhất thể hoá pháp luật theo mô hình mà theo đó các quốc gia được tuỳ ý lựa chọn có áp dụng hay không đã được ban hành.

Luật so sánh cũng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với từng ngành luật cụ thể. Đó là khi theo các quy phạm luật xung đột của luật tư pháp quốc tế, cần phải áp dụng luật nước ngoài. Khi đó chính các nhà so sánh học sẽ chỉ ra luật nước ngoài là như thế nào, không chỉ các văn bản luật mà còn cả cách giải thích pháp luật của toà án tại quốc gia đó.

Nhất thể hoá pháp luật cũng diễn ra ở các ngành khác nhau của luật thực định, nhất là trong luật thương mại quốc tế như vận chuyển hàng hoá quốc tế (bằng đường biển, đường không hoặc đường bộ), buôn bán hàng hoá quốc tế, các giấy tờ có giá...

Trong số các thể chế có UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), một tổ chức được thành lập tại Rome vào năm 1926, có nhiệm vụ soạn thảo và đưa ra các mẫu khác nhau của luật thống nhất.

IV.Luật so sánh cần phải phối hợp với các ngành khoa học khác

Luật so sánh là một ngành đa văn hoá, theo nghĩa nó cần tới sự hỗ trợ của nhiều ngành khoa học khác để có thể hiểu được cơ sở văn hoá của một quốc gia.

Do vậy, ngoài các ngành khoa học khác, nhà so sánh học cần phải nghiên cứu lý luận pháp luật, lịch sử pháp luật, xã hội học pháp luật, nhân loại pháp lý học và lý luận chung về pháp luật để có thể nắm được các khái niệm cơ bản, từ đó mới xác định được mục tiêu chính của môn so sánh học. Một khoá học luật so sánh sẽ trở thành vô nghĩa và vô dụng nếu nó không bao hàm cơ sở lịch sử của các hệ thống pháp luật khác nhau.

Tuy nhiên luật so sánh không chỉ là một ngành khoa học pháp lý, nó còn là khoa học so sánh. Điều này có nghĩa phương pháp luận của luật so sánh được chia sẻ với các nhà nghiên cứu thuộc các chuyên ngành khác như nhà nghiên cứu di truyền học, nhà giải phẫu và nhà ngôn ngữ học. Tất cả các nhà khoa học này đều có chung mục đích là tiến hành so sánh các dữ liệu thực tế khác nhau, rồi sau đó sắp xếp chúng vào một trật tự nhất định, có kèm theo lời giải thích.

Đặc biệt nên lứu ý rằng việc nghiên cứu một ngôn ngữ có rất nhiều điểm tương đồng với việc nghiên cứu một hệ thống pháp luật. Các nhà so sánh học cũng đã vay mượn nhiều công cụ phương pháp học từ các ?ođồng nghiệp? của mình.

Một vấn đề cổ điển của luật so sánh mà có thể được giải quyết với sự giúp đỡ của các nhà ngôn ngữ học, đó là việc dịch các thuật ngữ pháp lý. Nhà so sánh học luôn phải cảnh giác với sự đồng nhất ngôn ngữ, do các từ có cấu trúc ngôn ngữ giống nhau thường chứa đựng các nội dung hoàn toàn khác biệt. Vấn đề còn phát sinh do các thuật ngữ có thể có nội dung khác nhau tại các nước dùng chung một ngôn ngữ (như Đức và áo), hoặc thậm chí trong cùng một nước, do được sử dụng bởi các nhà lập pháp khác nhau (như tiếng ý được sử dụng bởi các nhà lập pháp trong nước và tiếng ý dùng để dịch các quy định pháp luật ban hành bởi Cộng đồng chung châu âu).

Nhiệm vụ của luật so sánh do vậy không phải là dịch mà là đưa ra một sự giải thích dễ hiểu dành cho các luật gia được đào tạo tại các truyền thống pháp luật khác. Một từ điển pháp luật lý tưởng sẽ không đưa ra các thuật ngữ pháp lý tương đương, mà phải cố gắng diễn tả các khái niệm pháp lý để người ta có thể hiểu được tốt nhất sự vận hành của chế định pháp luật đó tại các quốc gia khác.

V. Hệ thống pháp luật là gì?
Luật so sánh là sự nghiên cứu các hệ thống pháp luật khác nhau, như vậy một hệ thống pháp luật là gì? Làm thế nào để có thể nghiên cứu và tìm hiểu các hệ thống pháp luật?
Mỗi xã hội đều có những quy định riêng của mình để ngăn ngừa và giải quyết các tranh chấp. Một hệ thống pháp luật là tập hợp bao gồm các chế định, các thủ tục tố tụng và các quy định tạo nên bởi một tổ chức xã hội nhằm ngăn ngừa và giải quyết mâu thuẫn.
Ban đầu, nhà so sánh học quan tâm đến các quy định ban hành bởi các tổ chức xã hội quan trọng nhất, do là nhà nước. Tuy nhiên cũng không nên quên rằng nhiều luật có thể cùng tồn tại một lúc trong một nhà nước, do vậy chúng ta có thể hiểu thuật ngữ hệ thống pháp luật theo hai cách : môt liên quan tới nhà nước , một có liên quan tới quyền lực hợp pháp hoá các quy định (ví dụ quyền lực tôn giáo của Shari?Ta-luật thần thánh đạo hồi). Để đơn giản hoá, chúng ta chỉ dùng thuật ngữ hệ thống pháp luật theo nghĩa thứ nhất, tức là như một hệ thống bao gồm các qui định mang tính thuyết phục, được ban hành và công nhận bởi một quốc gia.
Mỗi hệ thống luôn phát triển nền văn hoá của nó và qua đó phát triển luật. Nền văn hoá lại bị ảnh hưởng bởi các biến đổi trong cấu trúc kinh tế, trong ý thức pháp luật của công dân và bởi nhiều yếu tố khác. Hơn thế nữa, sự nghiên cứu pháp luật của mỗi hệ thống luôn được tiến hành bởi các học giả pháp lý, cách miêu tả và sự nhận thức của họ tác động qua lại với bản chất của chính hệ thống pháp luật. Trong quá trình này, hệ thống phát triển các quan niệm và cách phân loại nhằm tổ chức pháp luật riêng của mình và dần khác với các hệ thống khác về mặt cấu trúc. Điều này có nghĩa rằng hệ thống pháp luật đã có được nét văn hoá pháp lý riêng của mình, đã có thể tiếp nhận các mô hình pháp lý nước ngoài và truyền bá mô hình của mình mà không sợ bị mất tính độc đáo và sự độc lập văn hoá. Nói cách khác sự thay đổi của một quy định hay một nhóm quy định trong một hoặc nhiều nhánh của pháp luật sẽ không thể ảnh hưởng tới quan niệm pháp lý sẵn có trong một hệ thống pháp luật riêng biệt.
Sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật tạo nên nhiều trở ngại cho các nhà so sánh học. Để giải quyết vấn đề này cần phải tập trung vào các vấn đề pháp lý chứ không phải vào các thuật ngữ pháp lý do các khái niệm thường không trùng khít tại các hệ thống khác nhau.
Khái niệm truyền thống pháp lý (legal tra***ion) rất gần với khái niệm hệ thống pháp luật (legal system). Sở dĩ có sự khác nhau là do trong khi hệ thống pháp luật liên quan với quyền hợp pháp hoá và gần như là trùng khít với hệ thống pháp luật quốc gia, truyền thống pháp lý lại rộng hơn, nó dính dáng tới những quy định cơ bản về quan niệm pháp lý và cách tổ chức của các yếu tố pháp lý cũng như các giá trị đạo đức được công nhận và bảo vệ bởi pháp luật. Như vậy truyền thống pháp lý thay đổi chậm hơn là các quy định thuộc hệ thống pháp luật và quan hệ mật thiết hơn với sự phát triển lịch sử của pháp luật. Theo quan điểm này truyền thống chỉ chủ yếu ảnh hưởng lên các nhánh pháp luật có liên quan tới văn hoá.

VI.Khám phá các truyền thống pháp luật
Do có lịch sử phát triển khác nhau, mọi hệ thống pháp luật đều có nét riêng của mình. Tuy nhiên dựa vào một số nét tương đồng trong sự tiến triển, chúng ta có thể nhóm chúng vào các truyền thống pháp luật (legal family) khác nhau. Trên thực tế chỉ tồn tại vỏn vẻn vài giải pháp cho một vấn đề cụ thể nhưng do số lượng lớn của các vấn đề và mỗi vấn đề chỉ tồn tại ở vài hệ thống nên các hệ thống về cơ bản là khác nhau.
Nếu chúng ta xem xét các nét pháp lý cơ bản nhất của một hệ thống, trong đó chú ý đến sự tương đồng trong lịch sử và sự phát triển, chúng ta có thể xếp tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới vào một số hữu hạn các truyền thống pháp luật. Mọi hệ thống trong cùng một truyền thống đều có liên quan đến nhau và đến hệ thống chủ (mother law). Sự khác biệt giữa chúng và trong một truyền thống về một vấn đề cụ thể chỉ có thể được mở rộng đến một chừng mực nào đó mà thôi.
Cần phải rất lưu ý khi phân loại các truyền thống pháp luật do tiểu chuẩn duy nhất ở đây là sự đồng nhất các khái niệm pháp lý và các cấu trúc cơ bản, tức là tư tưởng pháp lý (legal mind), chứ không phải là các quy định áp dụng trong các trường hợp cụ thể. Mặt khác, việc phân loại này rất hữu dụng vì nó cho phép chúng ta biết được đâu là các khái niệm và quan niệm cơ bản của mỗi truyền thống, điều này rất gần với bản chất của hệ thống pháp luật, bản chất này sẽ biến đổi hết sức chậm chạp. Để hiểu được khung tinh thần không có nghĩa là phải biết mọi chi tiết ngóc ngách của hệ thống pháp luật một quốc gia. Các quy phạm thay đổi rất nhanh, vì vậy phải xác định hướng phát triển đúng đắn cho các quy phạm này thông qua việc xác định vị trí chính xác của quốc gia trong hệ thống pháp luật thế giới. Nói cách khác, việc sắp xếp hệ thống pháp luật quốc gia vào các truyền thống pháp luật khác nhau giúp chúng ta hiểu rõ từng kiểu pháp luật một thông qua định nghĩa của một số lượng hạn chế các kiểu lớn và có thể diễn đạt chúng một cách dễ dàng hơn.
Định nghĩa các tiêu chí phân loại không phải là một công việc dễ dàng. Các học giả có thể xét tới nhiều nét đặc trưng khác nhau của hệ thống pháp luật như sự phát triển lịch sử của hệ thống, phương pháp luận và lập luận của các chủ thể pháp luật (legal actors), lý thuyết về nguồn, các khái niệm pháp lý cơ bản nhất.... Trong phần lớn các trường hợp, sự phân loại này khá là dễ dàng mặc dù độ chính xác không cao, ở một số trường hợp khác các học giả vẫn chưa đi đến thống nhất. Không thể đưa ra khái niệm chính xác do hệ thống pháp luật luôn tiến triển không ngừng. Cần ghi nhận rằng một mặt các tiểu truyền thống có thể được tìm thấy bên trong mọi truyền thống, mặt khác có một số hệ thống trên lý thuyết không thể xếp vào bất cứ truyền thống nào. Đó chính là các hệ thống không chịu ảnh hưởng của bất cứ truyền thống nào trong suốt quá trình phát triển của mình và cùng một lúc thuộc nhiều truyền thống khác nhau, do vậy nó trở thành một truyền thống hỗn hợp.
Hiện nay trên thế giới chỉ có một vài truyền thống pháp luật lớn. Do Chương trình hạn chế, chúng ta sẽ chỉ nghiên cứu hai truyền thống đã tạo nên truyền thống pháp luật phương Tây. Đó chính là truyền thống Romano-Germanic hay còn gọi là truyền thống luật lục địa và truyền thống luật án lệ .
VII.Vài ghi chú về phương pháp luận:
Trước khi miêu tả hai truyền thống pháp luật phương tây lớn này, chúng ta cần phải lưu ý một số điểm về phương pháp luận như sau.
Một số nhà so sánh học cho rằng họ có thể giới hạn công trình của mình ở việc miêu tả các giải pháp cho một vấn đề cụ thể tại một số quốc gia. Quan điểm này là sai do đó chỉ là việc nghiên cứu luật nước ngoài. Một người có thể rất thông thạo luật nước ngoài trong khi lại không rành luật trong nước, họ là những người được đào tạo tại nước ngoài chứ không phải là nhà so sánh học.
Nhà so sánh học cần phải đi theo một trong hai hướng sau: hoặc là so sánh ở tầm vĩ mô, nghiên cứu các hệ thống và truyền thống pháp luật theo những nét đặc thù nhất; hoặc so sánh ở tầm vi mô, nghiên cứu những quy định pháp luật và các giải pháp khác nhau của cùng một vấn đề pháp lý.
Trong cả hai trường hợp, phương pháp luận như đã đề cập tại phần trên luôn nhắc tới lý thuyết về ?otiếp nhận pháp lý? (legal transplant) và ?ocấu trúc pháp luật? (legal formant). Lý thuyết thứ hai, được phát triển bởi các nhà so sánh học người Mỹ và người Ý, nay đã được sử dụng trên toàn thế giới. Theo lý thuyết này pháp luật là sản phẩm của sự tương tác giữa các nhân tố pháp lý khác nhau, hay nói cách khác các cấu trúc khác nhau. Các cấu trúc chính là: luật (sản phẩm của các nhà lập pháp), án lệ (sự áp dụng và phát triển của pháp luật do thẩm phán thực hiện tại toà án) và học thuyết pháp lý (xây dựng bởi các học giả pháp lý nghiên cứu lý thuyết). Như vậy pháp luật được coi như biến động không ngừng do các cấu trúc luôn tương tác nhau và quy định lẫn nhau.
Sự di chuyển của các mô hình pháp luật, nghĩa là sự tiếp nhận một quy định pháp luật của một hệ thống pháp luật khác vào hệ thống pháp luật tại nước mình, thường được tiến hành một cách có ý thức và tự nguyện. Sự tiếp nhận có thể được thực hiện bởi bất cứ một chuyên gia pháp lý nào: các nhà lập pháp, thẩm phán, giáo sư...)
Nhà so sánh học cần nhận thức được sự phát triển năng động này do các quy định pháp luật nước ngoài có thể xâm nhập dưới dạng bất kỳ cấu trúc nào, và sau đó sẽ được hệ thống pháp luật chấp nhận. Điều này có nghĩa là một quy định mới ban đầu có thể được giới thiệu bởi một giáo sư được đào tạo ở nước ngoài, bởi một thẩm phán khi quyết định một vụ việc tại toà hoặc bởi một nhà lập pháp muốn điều chỉnh một lĩnh vực mới và đi tìm kiếm ý tưởng tại các hệ thống luật nước ngoài. Cũng có thể là một chuyên gia pháp lý nào đó đưa ra một quy định mới và các chuyên gia khác đến lượt mình sẽ đưa ra các đề nghị. Trên thực tế cũng có khi toà án dần thay đổi phương hướng hoạt động xét xử (khi các toà cấp dưới đã quyết định nhưng sau đó toà tối cao lại giải quyết lại tranh chấp theo hướng khác), hoặc thậm chí ý chí của nhà làm luật cũng có thể bị biến dạng trong quá trình áp dụng pháp luật, thường được khới xướng bởi một vài giải thích pháp luật mang tính học thuyết.

Chương 2: Sự hình thành và phát triển của truyền thống luật lục địa
I. Luật La Mã và Corpus Juris Civilis
Trong lịch sử, luật La Mã được áp dụng trong một khoảng thời gian rất dài. Bản viết tay đầu tiên, luật 12 bảng, có từ năm 450 TCN. Luật La Mã đã có một quá trình phát triển đáng kinh ngạc, ban đầu chỉ là tập hợp của các quy định mang tính hình thức và rất cứng nhắc, được chủ yếu thi hành bởi các nhà tu và chịu ảnh hưởng sâu sắc của các yếu tố siêu tự nhiên.
Người ta không thể phác hoạ hay mô tả tiến trình lịch sử của của hệ thống pháp luật La Mã. Nó đạt tới sự phát triển rực rỡ nhất vào thời cổ đại (117 đến 235 SCN), khi sự phát triển của các quy định pháp luật nhằm thỏa mãn nhu cầu thời đại lần đầu tiên trong lịch sử hoà hợp một cách tuyệt vời với khung khái niệm pháp lý ở trình độ cao. Chính khung này đã cho phép cung cấp các công cụ kỹ thuật cần thiết cho quá trình phát triển trên.
Tuy nhiên sự sụp đổ chậm chạp, song diễn ra không ngừng của Đế chế La Mã đã dẫn tới sự suy tàn trong lĩnh vực pháp lý. Luật không những không thể phát triển mà còn bị thay đổi bởi những người Bacba mới đến và bị những học giả luật La Mã lãng quên. Vì vậy đã xuất hiện nhu cầu xây dựng lại nguồn của luật La Mã cổ, cả các đạo luật và tác phẩm của các học giả, để loại trừ sự trùng lặp, mâu thuẫn và làm cho luật trở nên dễ áp dụng hơn trong thời buổi khó khăn đó.
Nhiệm vụ này đã được hoàn thành bởi hoàng đế La Mã phương Đông Justinian từ năm 529 đến 534 SCN. Ông đã ra lệnh cho các học giả nổi tiếng nhất thời đó tập hợp tất cả các nguồn pháp luật lại, chọn lấy những phần tốt nhất và sau đó đưa chúng vào các tác phẩm súc tích và dễ hiểu. Một mặt hoàng đế muốn khôi phục lại luật La Mã cổ do ông cho rằng về mặt kỹ thuật, nó ưu việt hơn luật của thời ông; mặt khác ông muốn loại bỏ các lỗi, những điểm trùng lặp, mù mờ, và muốn xây dựng một bản mới để các thẩm phán và các chuyên gia pháp lý khác có thể sử dụng được một cách dễ dàng. Mục đích lớn này đã đạt được một cách nhanh chóng và Corpus Juris Civilis đã ra đời. Hoàng đế Justinian cấm tham khảo công trình của các học giả không được trích dẫn trong Corpus và ông cũng huỷ các luật không được đưa vào trong bản mới.
Corpus Juris Civilis bao gồm bốn phần, mỗi phần đều thuần nhất: Digest, Institutes, Code và Novels. Digest là luận thuyết bao gồm tập hợp của tất cả những gì được coi là có gía trị nhất của các học giả luật La Mã. Institutes là quyển sách nhập môn dành cho các sinh viên luật, được viết bởi luật gia Gaius. Code là sự nhắc lại có hệ thống tất cả luật của La Mã trong đó các điểm không rõ ràng hoặc chồng chéo đã bị loại bỏ. Cuối cùng, Novels bao gồm các luật ban hành bởi Justinian, sau khi Corpus đã được hoàn thành. ý nghĩa quan trọng nhất của Corpus Juris Civilis là sau đó, khi các nguồn khác đã bị mất đi, nó trở thành căn cứ tham khảo duy nhất về luật La Mã của các luật gia thời Trung cổ (chúng ta sẽ xem xét tầm quan trọng của việc này sau). Tuy nhiên cũng nên phân tích tại sao những phần quan trọng nhất lại là những phần được xây dựng bởi các học giả, nhất là trong Digest.
Đúng là Corpus Juris Civilis chính là bản mới của luật La Mã và do các nguồn khác đã bị phá huỷ, nó trở thành văn bản luật La Mã duy nhất còn tồn tại cho đến ngày nay. Nó có những ảnh hưởng rất lớn trong lĩnh vực luật dân sự nhưng lại rất hạn chế trong các ngành luật khác, đặc biệt các ngành có sự tham gia tích cực của nhà nước như luật hình sự và luật công (nếu như chúng ta có thể gọi đó là luật La Mã công do các khái niệm về nhà nước thời đó vẫn chưa phát triển và chỉ hoàn thiện vào thời cách mạng tư sản Pháp sau này, ít nhất là theo nghĩa hiện đại). Một ví dụ cụ thể là việc chia luật dân sự thành 3 phần (Chủ thể, vật, nghĩa vụ) trong Institutes đã được tất cả các bộ luật trong TK19 làm theo, bắt đầu là bộ luật của Pháp.
II.Tập quán pháp của Đức hồi đầu Trung cổ
Sau thời Justinian, tốc độ tan rã của đế chế La Mã tăng nhanh và kỹ thuật lập pháp tinh tế của luật La Mã đã hoàn toàn biến mất trong bối cảnh chính trị hỗn loạn sau đó. Dân Bacba đang định cư trên lãnh thổ đế chế La Mã cũ đã trà trộn với cư dân bản địa và mỗi người vẫn giữ luật riêng của mình (người La Mã giữ lại những luật gợi nhớ luật La Mã). Đây chính là nguyên tắc cá nhân của pháp luật: quốc tịch của người dân quyết định luật áp dụng với người dân đó bất kể họ cư trú ở đâu. Điều này hoàn toàn phù hợp với chính sách trước đấy của người La Mã: trên các lãnh thổ đánh chiếm được, người La Mã chỉ áp dụng luật La Mã cho những cư dân La Mã mà thôi, các tộc người khác vẫn áp dụng tập quán pháp riêng của mình. Chỉ đến cuối TK thứ 2 SCN mọi cư dân trên lãnh thổ của đế chế La Mã mới được trao đầy đủ các quyền công dân.
Việc cư dân Đức cải đạo thành Thiên chúa giáo đã làm cho tập quán pháp của họ dần thay đổi và trở nên gần gũi hơn với luật của cư dân La Mã. Một vài tập quán pháp còn được tập hợp lại trong các bộ luật viết, nó thế chỗ của luật La Mã trong việc điều chỉnh những nhu cầu chủ yếu của xã hội, thậm chí ngay cả khi nó quá đơn giản đến nỗi không thể xây dựng được một hệ thống pháp luật. Hoạt động lập pháp thời bấy giờ hết sức chắp vá và chủ yếu chỉ điều chỉnh các quan hệ luật công. Luật thời đó do vậy bao gồm chủ yếu hỗn hợp các tập quán pháp địa phương, chủ yếu là của người Đức, điều chỉnh những quan hệ tư. Không có học giả nào cố gắng nghiên cứu hay hoàn thiện các ngành luật khác ngoài luật gia đình và luật thừa kế, các quy định thì lại hết sức cơ bản. Do tình hình chính trị rối ren thời đó, cũng như do không có quyền lực chính trị nào đủ mạnh để áp đặt ý chí tối cao của mình nên người ta không cảm thấy cần phải phát triển pháp luật. Thủ tục pháp lý bị các bằng chứng siêu tự nhiên thống trị, trong đó kẻ nào khoẻ hơn thường chiến thắng (thường bởi các giải pháp phi lý trí). Sự phân xử quan trọng hơn là pháp luật, điều này có nghĩa là người ta coi trọng sự đoàn kết trong cộng đồng, trong đó địa vị xã hội của các bên đương sự được đánh giá cao hơn là hành động thực tế của họ.
Mặc dù các luật này trên thực tế đã thay thế cho luật La Mã nhưng chúng ta vẫn không thể nói rằng toàn bộ tập quán pháp Đức đã bị lãng quên. Ảnh hưởng của chúng còn tồn tại cho đến ngày nay, nhất là trong các chế định về quyền sở hữu chung hợp nhất và quyền thừa kế.
Sự biến chuyển của tập quán pháp tại miền bắc nước Pháp rất đáng chú ý. Tại đây luật La Mã chưa bao giờ được tiếp nhận như là một bộ phận chính của hệ thống pháp luật. Nõ chỉ được áp dụng khi các thẩm phán thấy rằng các quy định của luật La Mã là ưu việt hơn tập quán pháp địa phương. Hơn nữa, đôi khi một vài quy định của luật La Mã lại dần được tiếp nhận như là tập quán pháp, điều này đã giúp ích cho việc nhất thể hoá tập quán pháp địa phương. Mặt khác, từ TK 19 đã thấy xuất hiện các công trình về tập quán pháp, chúng được viết bằng thổ ngữ bởi các học giả pháp lý không xuất thân từ các trường đại học. Mục đích của chúng là đưa tập quán pháp vào các văn bản viết nhằm làm cho việc cung cấp chứng cứ trở nên nhẹ nhàng hơn. Những ông vua Pháp thời bấy giờ cũng rất ủng hộ việc này và họ đã ra lệnh cho viết lại tất cả các tập quán của vương quốc.
Đương nhiên việc này đã cản trở nhiều quá trình tiếp nhận luật La Mã như là luật thực định sau đó. Tuy nhiên nhiệm vụ này đã không bao giờ được hoàn thành. Các học giả thực hiện công trình này là những người có kỹ năng cao, và chúng ta nên nhớ tên của những người xuất sắc nhất: vào TK 16 có Du Moulin, vào TK 17 có Domat, TK 18 có Pothier. Các công trình của họ đã cung cấp những cơ sở lý thuyết cần thiết cho Bộ luật Dân sự Pháp về sau. Việc ở miền Bắc nước Pháp có tồn tại một hệ thống khá là khác thường, hệ thống án lệ cũng đã trợ giúp nhiều cho các học giả này. Trên thực tế, ở hầu hết các nước thuộc truyền thống luật lục địa (ngoại trừ Hungary), tuy rằng toà án có nhiệm vụ xét xử nhưng chúng ta không thấy tồn tại các văn bản hệ thống hoá những vụ án, các học giả cũng không quan tâm đến án lệ, như vậy họ đã khá coi nhẹ lĩnh vực này. Trái lại, tại Pháp lại có ?oParliaments?, toà án vùng, toà này có vai trò khá quan trọng do nó có tập hợp các bản án cũng như có thẩm quyền ra quyết định về các vấn đề gây tranh cãi. Các quyết định này được gọi là ?oarrêts de règlement? và có giá trị bắt buộc đối với các Parlement ở tất cả các cấp, do vậy chúng thực sự có giá trị pháp lý. Parlement không bắt buộc nhất thiết phải tuân thủ pháp luật, trong một vài trường hợp nó thậm chí có thể tuân theo những quy tắc công bằng (equitable consideration). Các thẩm phán như vậy đã không bị cuốn hút bởi luật La Mã cũng như không bị ràng buộc bởi truyền thống của các học giả trong các trường đại học. Các tập quán pháp mà các Parliament đã phát triển đã không những có ảnh hưởng rất mạnh đến Bộ luật Dân sự Pháp mà còn làm cho những người thực thi pháp luật dần tách rời khỏi các học giả mặc dù họ vẫn có liên hệ với nhau.
Ngược lại, tại Đức, các tập quán pháp tương tự đã được sử dụng từ thời Trung cổ và quá trình phát triển cũng diễn ra hoàn toàn khác biệt. Việc biên soạn tập quán pháp địa phương vào TK 13 và 14 chỉ tạo ra những âm hưởng yếu ớt do không có một quyền lực nào đủ mạnh để có thể áp đặt ảnh hưởng của mình. Chúng ta sẽ xem xét thêm quá trình phát triển này ở phần 4.
III.Sự ra đời của truyền thống luật lục địa
Vào TK 10 tình hình chính trị trên toàn châu Âu lại dần ổn định làm cho kinh tế phát triển mạnh và thương mại lại tiếp tục khởi sắc, các quan hệ buôn bán cũng bắt đầu được nối lại.
Các quan niệm pháp lý cũng có nhiều biến chuyển. Người ta nhận thức được nhu cầu xây dựng pháp luật để có thể củng cố sự ổn định về kinh tế và chính trị. Quan trọng hơn, người ta đã có thể phân biệt được thế giới tinh thần, (được điều chỉnh bằng tôn giáo) với trật tự chính trị và đời thường (được điều chỉnh bằng pháp luật). Cũng cần phải phân biệt các quy định mang tính kỹ thuật (techơnical rule) và các giá trị đạo đức (ethicl values) được bảo vệ bởi pháp luật. Do đó, rõ ràng rằng người ta không còn có thể giải quyết các xung đột bằng cách sử dụng các bằng chứng siêu tự nhiên được nữa.
Do có sự ra đời của các quyền lực chính trị mạnh mẽ hơn, có thể áp đặt được ý chí của mình trên toàn lãnh thổ nên nguyên tắc cá nhân của luật đã được thay thế bởi nguyên tắc lãnh thổ của luật. Tuy vậy, vẫn chưa thể đồng nhất những quyền lực này với nhà nước hiện đại. Hồi đó vương quốc Pháp vừa mới ra đời và đường biên giới còn lâu nữa mới giống như đường biên giới như hiện nay; Tây Ban Nha và ý vẫn chưa áp dụng một hệ thống các quy định pháp luật trên toàn lãnh thổ, Đức cũng vậy, mặc dù tại Đức đã có một nhà lãnh đạo chính trị, đó là quốc vương (Kaiser). Quan trọng nhất là các nước này đều chưa có một hệ thống pháp luật quốc gia mà chỉ có một nhóm các tập quán pháp của vùng hay của quận, các nhóm này chịu ảnh hưởng của quyền lực chính trị địa phương.
Như vậy điều quan trọng nhất cần phải ghi nhớ, đó là các đặc điểm của truyền thống luật lục địa được tạo ra bởi các cộng đồng văn hoá chứ không phải do ảnh hưởng của chính trị.
Sự tái sinh của luật được dựa trên ba cơ sở chính: luật La Mã, luật tôn giáo và luật thương mại. Mỗi luật này có một lịch sử phát triển và các đặc điểm riêng biệt. Chúng ta chỉ có thể hiểu được sự tác động tương hỗ giữa chúng thông qua các quyền lực pháp lý (jurisdiction) khác nhau và thường xuyên cạnh tranh lẫn nhau. Đúng vậy, không chỉ có tập quán pháp địa phương được áp dụng thay cho luật của chính quyền trung ương, nhiều nhánh khác của hệ thống pháp luật được điều chỉnh bởi các thẩm phán đặc biệt, ví dụ như các vấn đề về gia đình được giải quyết bởi toà tôn giáo, về thương mại bởi toà thương mại (merchant court). Tuy các luật này được áp dụng một cách hiệu quả trong thực tế nhưng nó lại không dành được sự quan tâm của các học giả, đặc biệt là các tập quán pháp trong luật tư, và do vậy chúng sẽ không thể ảnh hưởng tới quá trình phát triển của luật sau này. Mặt khác, luật tôn giáo cũng được nghiên cứu khá kỹ càng và luật thương mại, tuy không được phát triển bởi các học thuyết nhưng vẫn trở thành một hệ thống pháp lý hoàn chỉnh và đã tạo nên xương sống của luật kinh doanh hiện đại.
Cũng có thể nói rằng đặc điểm lịch sử rõ nét nhất của truyền thống luật lục địa là vai trò trung tâm của việc nghiên cứu pháp luật. Sau thời kỳ pháp điển hoá, các nhà lập pháp là nhân vật chính trong đời sống pháp lý nhưng các học thuyết luôn đi cùng họ và nó đóng một vai trò khá quan trọng, nếu so sánh với các truyền thống pháp luật khác của phương Tây, nhất là luật án lệ.

IV.Glossators và Commentators
Sự hồi sinh của luật La Mã, bắt đầu từ năm 1050 SCN, lại diễn ra tại một thể chế mới được thành lập nhằm củng cố kiến thức, đó chính là các trường đại học. Trường đại học đầu tiên trên thế giới được đặt tại Bologne, miền bắc nước Ý. Trường này đã trở thành trung tâm nghiên cứu pháp lý quan trọng nhất của toàn bộ các nước phương Tây thời bấy giờ. Tại đó các Glossator (nhà chú giải) cũng phát triển phương pháp luận nghiên cứu khoa học pháp lý của mình. Phương pháp của họ là lấy luật La Mã, tức là phần Digest - văn bản duy nhất về luật La Mã hiện có (các phần khác của Corpus Juris Civilis chỉ xuất hiện sau này), làm nguồn, sau đó họ giải thích các văn bản luật thông qua một loạt các lời chú giải ghi ở bên lề văn bản. Và do các lời chú giải này tiếng la tinh gọi là Glossae nên họ được gọi là Glossator. Mục đích của họ là tìm hiểu ý nghĩa nguyên thuỷ của luật La Mã. Như vậy các Glossator đã có thể khôi phục lại được văn bản Corpus Juris Civilis và ban đầu là quyển Digest. Họ coi tác phẩm này là một hệ thống pháp luật thực sự có tổ chức, hết sức hoàn thiện do đó không thể sửa đổi gì nữa. Một trong số các học giả nổi tiếng nhất là Accursius, ông đã tập hợp các lời bình luận xuất sắc nhất đã tồn tại trước đó cùng với những lời chú giải của chính mình trong một tác phẩm tên là ?oMagna Glossa? (những lời bình luận lớn) bao gồm khoảng 96000 lời chú giải cho các văn bản luật La Mã.
Việc tiếp nhận quyển Corpus Juris Civilis phục vụ cho việc nghiên cứu pháp luật được tiến hành rất thuận lợi do quyển này đại diện cho một hệ thống pháp luật ở trình độ cao (hệ thống pháp luật duy nhất thực sự tồn tại vào thời đó). Nó được viết bằng ngôn ngữ súc tích, do vậy rất dễ nắm bắt, Hơn nữa lại được viết bằng tiếng la tinh, thứ ngôn ngữ phổ biến được dùng thường xuyên bởi nhà thờ. Bên cạnh đó, thánh Thomas của Aquino, một trong những nhà triết học nổi tiếng nhất trong lịch sử tư tưởng phương Tây vào đầu TK13, đã mở đường cho việc tiếp nhận luật La Mã tại các nước Thiên chúa giáo, mặc dù luật này được sáng tạo ra bởi dân ngoại đạo. Ông đã chỉ ra rằng luật này, dựa cơ sở trên Lý lẽ, nói chung là phù hợp với luật thần thánh. Đúng vậy, đôi lúc luật La Mã đã được sử dụng cho các mục đích chính trị, đặc biệt là bởi quốc vương Đức, người tuyên bố rằng quyền lực của mình bắt nguồn từ các quốc vương của đế chế La Mã và do vậy quyền lực này được sử dụng để củng cố hệ thống luật La Mã. Tuy nhiên giá trị đích thực của của tư tưởng pháp luật La Mã lại chủ yếu nằm trong công trình của các học giả, đây mới chính là cơ sở cho việc phát triển pháp luật sau này. Sở dĩ như vậy là do chúng có những đặc điểm kỹ thuật hoàn hảo chứ không phải là do bất cứ ý nghĩa chính trị đặc biệt nào.
Mọi người dân châu Âu khi muốn học luật đều đến Bologna và các trường đại học khác tại miền bắc Italia. Hơn nữa, tất cả các giáo sư giảng dạy tại các trường đại học ở các quốc gia khác (VD như tại Paris - Pháp và Heidelberg - Đức) đều được đào tạo tại Bologna và các trường đại học khác tại miền bắc nước Ý và do vậy họ áp dụng chính phương pháp mà họ đã được đào tạo. Như vậy luật La Mã đã trở thành cơ sở cho mọi quá trình giảng dạy và phát triển pháp luật trên toàn châu Âu, các khái niệm của luật La Mã lan rộng trên khắp các quốc gia phương Tây. Tuy nhiên chúng ta cần phân biệt thứ luật được giảng dạy trong các trường đại học và thứ luật được áp dụng trên thực tế. Luật La Mã là thứ luật duy nhất phù hợp cho việc giảng dạy do nó cung cấp mọi khái niệm cần thiết để có thể hiểu được pháp luật (ít nhất là mọi thứ luật có tồn tại cho đến lúc đó). Trong khi đó tất cả các luật được ban hành bởi các ông vua, các hoàng tử cũng như bởi các thành thị tự do đều không được giảng dạy tại các trường đại học. Việc giảng dạy luật quốc gia chỉ được bắt đầu từ giữa TK 18 và trước giai đoạn pháp điển hoá, nó vẫn luôn chỉ giữ vị trí thứ yếu.
Hai thế kỷ sau, việc nghiên cứu và áp dụng luật La Mã như đế quốc La Mã đã từng làm không thể thỏa mãn được yêu cầu của thời đại nữa. Bây giờ cần phải giải thích các văn bản luật cũ theo tinh thần mới, khác với tư tưởng của các Glossator. Nhiệm vụ này đã được đảm nhiệm bởi các học giả thuộc trường phái Bình luận (Commentator). Sở dĩ có tên gọi này là do họ thêm vào các giải thích thông thường những bình luận của chính bản thân họ về các cán bộ luật La Mã nhằm đưa ra các giải pháp cho những vấn đề mới nảy sinh. Người ta cố gắng hệ thống hoá pháp luật, và lý luận pháp lý đã đạt được tầm suy đoán trừu tượng. Các quyết định pháp luật được dựa cở sở trên các văn bản luật La Mã bao gồm các quy định trừu tượng không gắn liền với những ý nghĩa ban đầu. Mô hình này đã trở thành tiêu chuẩn trên toàn châu Âu. Luật La Mã do vậy đã trở thành luật chung (Jus commun) của châu Âu lục địa: các quốc gia có chung hệ thống pháp luật (Digest và sau đó là Corpus Juris Civilis), chung phương pháp giải thích pháp luật cũng như phương pháp giảng dạy (phương pháp của các Commentator), chung cả ngôn ngữ vì thời đó khắp nơi người ta sử dụng tiếng la tinh.
Một lần nữa, chúng ta cần nhớ rằng các học giả tại trường đại học không quan tâm đến việc xây dựng một hệ thống pháp luật thực định, nghĩa là một hệ thống được soạn thảo bởi các nhà lập pháp. Đó là vì không những họ không có quyền làm điều đó mà còn không quan tâm đến việc này, do thứ luật duy nhất xứng đáng được nghiên cứu là sự giải thích các văn bản luật La Mã. Do vậy đời sống của người dân châu Âu tiếp tục được điều chỉnh bởi các luật địa phương khác nhau trong khi việc nghiên cứu pháp luật trên toàn lục địa lại thống nhất.
Hậu quả của việc phân tán này là quá trình tiếp nhận luật La Mã như luật thực định tại các nước là rất khác nhau. Nước Pháp được chia làm 2 phần: ở miền Bắc tập quán pháp thắng thế, luật La Mã chỉ được áp dụng khi nó đưa ra được các giải pháp pháp lý logic hơn (ratio scripta - lý lẽ viết); ở miền nam tập quán pháp dựa chủ yếu trên luật La Mã và chính luật La Mã đã thắng thế. Tại Tây Ban Nha và Bồ Đào Nha, luật được ban hành nhằm ép các học giả phải theo tư tưởng của các học thuyết đã được lựa chọn, nhờ đó đã ngăn cản việc phát triển sự giải thích pháp luật. Ngược lại, tại Đức, sự tự do nghiên cứu pháp luật đã dẫn đến sự ra đời của trường phái của các Pandectist, trường phái có mục tiêu là giải thích văn bản luật La Mã theo phong cách hiện đại, tiếng la tinh gọi là các Pandectae (Usus modernus pandectarum).
Tóm lại, các học giả đã không có chủ ý tiếp nhận luật La Mã một cách tự giác, tuy nhiên luật La Mã đã có ảnh hưởng sâu rộng trên toàn lục địa châu Âu. Các thuật ngữ, khái niệm và hệ thống pháp lý đều mang dấu ấn của luật La Mã. Có tất cả 3 cách khác nhau để luật La Mã (thứ luật được giảng dạy trong các trường đại học) trở thành luật thực định:
1.Tại Đức: luật Dân sự La Mã và các tác phẩm của học giả pháp luật thời Trung cổ đã được chính thức công nhận là luật có giá trị pháp lý. Trên thực tế, cuối cùng thì đế chế La Mã thần thánh đã tiếp tục ghi dấu ấn quyền lực của mình trên các quốc gia hình thành nên đế chế. Luật La Mã là luật duy nhất được lựa chọn vì hai lý do. Quan trọng nhất là vì nó là luật duy nhất được nghiên cứu và giảng dạy tại các trường đại học. Thứ hai là lý do chính trị, quốc vương tự coi mình là hậu duệ của đế chế La Mã. Một bước tiến quan trọng được thực hiện vào năm 1495 khi toà hoàng gia trung tâm (ReichsKammerGericht, được thành lâp cùng năm bởi hoàng đế Maximilian của Halsburg) đưa ra nguyên tắc là các vụ án sẽ được quyết định dựa trên cơ sở luật La Mã chung (Roman Common Law) trừ phi có một tập quán trái ngược. Tuy nhiên hầu như không thể tìm bằng chứng cho sự tồn tại của các tập quán này. Thuật ngữ pháp lý của quá trình này là Reception do toàn bộ hệ thống luật La Mã đã được tiếp nhận và trở thành luật quốc gia trừ những vùng vẫn được điều chỉnh bởi tập quán địa phương hoặc luật ban hành bởi các hoàng tử địa phương. Đó là do quyền lực của đế chế La Mã thần thánh vẫn không đủ mạnh để bao trùm toàn bộ đất nước và điều chỉnh mọi nhánh của pháp luật.
2.Tại các quốc gia khác như tại nước Pháp, ở miền bắc, luật La Mã chỉ được sử dụng khi nó phù hợp với ?owritten reason? (lý lẽ viết) trong khi các quy định pháp luật khác lại có thể được áp dụng tự do.
3.Cuối cùng là tại các nước như Tây Ban Nha và Bồ Đào Nha. Tại đó mặc cho nền chính trị tản mạn, vẫn không thấy tồn tại một quy trình chính thức tiếp nhận luật La Mã. Tuy nhiên tập quán địa phương lại dựa cơ sở phần lớn trên luật La Mã và các Glossator cũng như các Commentator đã hoạt động rất có hiệu quả nhằm nâng cấp luật La Mã cho phù hợp yêu cầu thời đại.
Do đó có thể nói rằng các quốc gia, nơi mà đế chế La Mã đã cắm rễ bền sâu, tiếp nhận luật La Mã rất dễ dàng do tập quán địa phương đã có cơ sở là luật La Mã. Bên cạnh đó các nhà lập pháp địa phương thường chấp nhận luật La Mã do đó là thứ luật tốt nhất hiện có thời đó. Hơn nữa, trên toàn châu Âu, các học giả được giáo dục chỉ bởi luật La Mã, do vậy hoàn toàn tự nhiên là họ đều tìm kiếm các giải pháp cho các vụ án trong các quy định của luật La Mã. Do đó thậm chí ngay cả khi các nhà lập pháp không hành động, luật La Mã vẫn ảnh hưởng thông qua các học giả. Kết quả của sự tác động tương hỗ giữa 3 yếu tố: tập quán ảnh hưởng bởi luật La Mã, sự tiếp nhận pháp lý và các học thuyết đã dẫn đến việc hệ thống luật lục địa dựa cơ sở sâu sắc trên luật La Mã.

V.Chủ nghĩa nhân văn và trường phái luật Tự nhiên
Trường phái của các Commentator không thể tồn tại mãi mãi, đã xuất hiện các phản ứng chống lại phương pháp đang thống trị này.
Cuộc tấn công đầu tiên được tiến hành tại Pháp bởi các học giả theo chủ nghĩa nhân văn (Humanist). Chủ nghĩa nhân văn là một phong trào văn hoá, đặc biệt sôi nổi trong lĩnh vực văn chương, nhằm khám phá tư tưởng La Mã và Hy Lạp thuần khiết, hệt như nó từng tồn tại trong thời cổ đại (năm 400 TCN tại Hy Lạp và năm 100 TCN tại Rome). Trong lĩnh vực pháp lý, các nhà nhân văn học chỉ trích gay gắt cách tiếp cận văn bản luật La Mã của các Glossator và Commentator, trong đó ý nghĩa nguyên thuỷ cua luật La Mã đã bi biến dạng. Do đó họ ủng hộ việc xây dựng lại một cách triết học các văn bản nguyên thuỷ và ý nghĩa của các văn bản này thông qua việc sử dụng lịch sử và văn học La Mã. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, công việc của họ đã dần mang tính lịch sử nhiều hơn là tính thực tiễn. Cùng lúc phủ nhận giá trị của luật La Mã với tư cách là luật sống, họ cảm nhận được nhu cầu xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia và như vậy đã, lần đầu tiên trong lịch sử khoa học pháp lý, xây dựng quan niệm về chủ nghĩa quốc gia, quan niệm mà cuối cùng sẽ dẫn đến phong trào pháp điển hoá.
Một sự kiện quan trọng của quan niệm pháp lý là sự xuất hiện của trường phái Luật tự nhiên. Các học giả thuộc trường phái này có tư tưởng hoàn toàn khác biệt đối với các trường phái trước đó, và có vai trò rất quan trọng. ý tưởng cơ bản của họ là luật không phải tuân thủ trật tự tôn giáo mà phải là sản phẩm của Lý lẽ tự nhiên (Natural Reason), cái nối kết mọi người dân và đối xử với họ công bằng. Con người phải là trung tâm của lý lẽ pháp lý, do đó mọi người dân đều có quyền ngang nhau và họ có những quyền này bởi vì họ là con người chứ không phải là nhờ vào sự giàu có của mình. Học thuyết về quyền cá nhân đã ra đời như vậy đó. Luật như vậy đã được sử dụng để bảo vệ quyền con người, và các xử sự của con người chỉ bị phán xét bởi các quy định pháp luật mà thôi. Trường phái Luật tự nhiên trở thành cơ sở tham khảo cho tất cả các trường đại học vào TK 17 và 18. Trong số các đại diện xuất sắc nhất của trường phái này phải kể đến Grotius (Đức) và Domat (Pháp).
Luật La Mã chỉ có thể áp dụng khi nó phù hợp với Lẽ phải và Tự nhiên. Tuy nhiên, luật tư La Mã được các học giả tiếp nhận rộng rãi trong khi luật công lại bị loại bỏ hoàn toàn do các quy định của nó không bảo vệ quyền lợi cá nhân. Việc chỉ áp dụng một số có lựa chọn các quy định pháp luật đã dẫn đến một thành quả khác của trường phái này: mọi quy định pháp luật đều có thể bị chỉ trích là không tuân theo Lẽ phải, do đó người ta cũng có thể tạo ra một luật hoàn toàn mới có thể thay thế Corpus Juris Civilis. Đó chính là hiệu lực của bộ luật theo nghĩa hiện đại của nó.
Để có thể hiểu rõ được tầm quan trọng của sự phát triển trên mặt lý thuyết này, chúng ta phải nhớ rằng trong suốt thời kỳ từ sự tái sinh của sự nghiên cứu pháp lý đến phong trào pháp điển hoá, luật luôn chỉ là nguồn thứ hai của pháp luật. Quốc vương trị vì vương quốc nhưng lại không thực sự ban hành các văn bản pháp luật, trừ phi nội dung của các văn bản này đã được thừa nhận rộng rãi tại các toà án. Sau đó sự can thiệp của các quốc vương đã mạnh mẽ hơn ở các lĩnh vực có liên quan đến nhà nước, VD như luật Hình sự và các luật tố tụng, tuy nhiên lại vẫn rất mờ nhạt tại các lĩnh vực luật tư.
Có những hạn chế của Luật tự nhiên, đó là quan niệm về Lẽ phải. Việc xem xét các quy định pháp luật có tuân theo Lẽ phải hay không lại không nhất quán ở các học giả khác nhau. Thậm chí đến mức một vài học giả còn ủng hộ chế độ đa thê (chống lại truyền thống phương Tây cũng như các học thuyết của nhà thờ Thiên chúa giáo). Do sự thiếu nhất quán này, quan niệm của mỗi học giả riêng lẻ cũng không thể trở thành luật được. Những việc mà trường phái Luật tự nhiên không làm được sẽ được hoàn thành bởi các quốc vương trong thế kỷ ánh sáng (chúng ta sẽ đề cập đến vấn đề này ở chương sau).
Tuy nhiên một vài quốc gia đã ra luật cấm các thẩm phán của mình tham khảo ý kiến của các Commentator mà phải quyết định theo Lẽ phải. Việc này đã xảy ra tại Ý, tại Savoy vào năm 1729, tại Vương quốc Naple năm 1774 và ở Bồ Đào Nha, trong một luật ban hành năm 1769 và được soạn thảo bởi Hầu tước Pombal (Luật của Lẽ phải - Law of good reason). Người ta đã không những cho phép thẩm phán được kiểm tra xem ý kiến của các học giả có tuân theo các quy tắc của Lẽ phải hay không mà còn khuyến khích họ sử dụng luật so sánh trong khi xét xử các vụ mới.
VI.Luật tôn giáo
Khi đế chế La Mã tan rã, chỉ còn nhà thờ là tổ chức xã hội duy nhất có khả năng đảm nhận một vài chức năng của nhà nước trên một lãnh thổ rộng lớn. Để làm được việc này, tất nhiên nó sẽ cần tới một hệ thống các quy định của riêng mình, được gọi là luật tôn giáo, điều chỉnh các cơ quan cai trị của mình cũng như thẩm quyền của thành viên các cộng đồng Thiên chúa giáo (bao gồm các thầy tu và cả các tín đồ).
Luật này chịu ảnh hưởng lớn của luật La Mã nhưng lại có một quá trình phát triển độc lập. Hệ thống pháp luật có 700 năm tuổi, bắt đầu từ khi học giả người Ý Gratianus nhận nhiệm vụ xây dựng lại một hệ thống hoàn chỉnh. Công trình của ông, tên là Decretum, được viết vào năm 1051, cũng là một công trình viết hoàn hảo nhất về luật tôn giáo. Công trình này có thể sánh với Corpus Juris Civilis do nó trở thành nguồn duy có hiệu lực duy nhất của luật tôn giáo cho tất cả các nhà thờ, và được thường xuyên đổi mới cho đến lần xuất bản năm 1580.
Nhờ có công trình của Gratianus, luật tôn giáo đã có giá trị hàn lâm và nó đã được giảng dạy tại các trường đại học bên cạnh luật La Mã. Các học giả thường nghĩ ra các cách phân loại cũng như cácả cách phân biệt để tránh sự nhầm lẫn giữa luật tôn giáo và luật Dân sự thông thường.
Hệ thống luật của nhà thờ ban đầu chỉ áp dụng cho các tăng lữ, sau đã lan rộng trong lĩnh vực sở hữu chung vợ chồng, luật thừa kế, một vài khía cạnh của luật Hình sự và khi các hệ thống luật tỏ ra chồng chéo. Tuy nhiên ảnh hưởng của nó lại nổi bật trong lĩnh vực tố tụng. Trên thực tế, các luật gia luật tôn giáo là những người đầu tiên nhận thức được sự cần thiết phải huỷ bỏ các bằng chứng siêu tự nhiên đi ngược lại các nguyên tắc của giáo lý cơ đốc. Năm 1215 Hội đồng Lateran thứ tư đã quyết định cấm các giáo sỹ tham gia vào các thủ tục tố tụng được quyết định bởi sự thử thách hay sự phán xử của Chúa. Luật gia tôn giáo cũng đã phát triển một thủ tục tố tụng mới dựa cơ sở trên quy trình viết hơn là quy trình miệng, do các thẩm phán tôn giáo đều có thể đọc và viết (vì là các giáo sỹ, họ được giáo dục tốt hơn những người khác). Thủ tục mới này dần thay thế thủ tục carolingian cũ. Trong thủ tục cũ, người ta phân biệt thẩm phán (người chủ toạ phiên toà và tái hiện lại các sự kiện) với uỷ viên hội đồng (người phi tìm ra các quy định pháp luật phù hợp). Thủ tục cũ tồn tại chủ yếu tại Đức do từ thời Trung cổ các vụ án đã được gửi tới các trường đại học để biết được chính xác các luật sẽ áp dụng. Đây cũng là một nhân tố của quá trình đồng bộ hoá trong hệ thống pháp luật Đức, do số lượng các trường đại học ít hơn các toà án địa phương và các trường đều có ý thức thống nhất cách xét xử vụ án. Hệ thống này chỉ chính thức bị bãi bỏ ở Đức vào cuối TK trước (năm 1879 bởi đạo luật về tố tụng dân sự) mặc dù trong nhiều năm, trên thực tế nó đã không được sử dụng nữa. Thời Trung cổ tại Ý, việc chọn một thẩm phán không thuộc thành phố mà ông ta sẽ xét xử là một việc khá phổ biến nhằm chống lại sự hối lộ và những thủ tục không công bằng. Do đó thẩm phán đã trở thành một nghề nghiệp lưu động.
Cần phải nhấn mạnh vai trò của luật tôn giáo như là một yếu tố quan trọng trong quá trình đồng bộ hoá do nó là luật duy nhất có phạm vi áp dụng xuyên quốc gia và Hơn nữa, được áp dụng trên thực tế tại các toà án chứ không chỉ được dạy tại các trường đại học.
VII.Luật thương mại
Như trên đã nói, chính trị ổn định đã làm cho thương mại phát triển mạnh, các thành phố buôn bán nở rộ ở khu vực trung tâm châu Âu. Do đó cần phải có luật để điều chỉnh các giao dịch thương mại do các nhà buôn, tụ họp lại trong các phường hội, đòi hỏi các quy định pháp luật phải thống nhất để có thể thấy trước Hậu quả của các tranh chấp quốc tế. Mặt khác luật này lại phải đáp ứng được các yêu cầu riêng của quan hệ buôn bán và do vậy nó khác với luật tư thông thường. Kết quả là luật thương mại ra đời, được áp dụng cho các thương gia và được thực thi bởi một số toá án đặc biệt, nơi mà các luật sư đứng bên cạnh các thương gia. Luật này không bị ảnh hưởng bởi luật La Mã mà bởi tập quán buôn bán quốc tế. Ảnh hưởng của luật thương mại lan rộng đến cả nước Anh, một quốc gia mà, do một vài lý do mà chúng ta sẽ xem xét ở chương sau, luật La Mã chưa bao giờ trở thành một nguồn chính của pháp luật.

Chương 3​

I.Pháp điển hoá như là một khái niệm triết học. Những phong trào pháp điển hoá đầu tiên
Người ta đã chỉ ra rằng pháp điển hoá là thành công chủ yếu của trường phái Luật tự nhiên. Mặt khác, pháp điển hoá cũng là đỉnh cao của sự phát triển liên tục trong suốt 6 TK. Trên thực tế, nếu như các học giả không nghiên cứu các văn bản luật La Mã cổ thì cũng sẽ không có các bộ luật, do bộ luật chỉ ra đời trong một hệ thống pháp luật phát triển, có tổ chức và được hệ thống hoá. Cái mới trong sự tiếp cận của trường phái Luật tự nhiên là ý tưởng đưa thứ luật mẫu mực (model law) đã được giảng dạy trong trường đại học trong bao năm nay trở thành luật thực định. Việc này đã được hợp pháp hoá bởi quyền lực của Lẽ phải. Tuy nhiên quá trình pháp điển hoá sẽ không bao giờ tồn tại nếu như không có một hệ thống pháp luật hoàn hảo về mặt kỹ thuật, được xây dựng bởi luật La Mã và sự phát triển của các học thuyết sau đó.
Khái quát hơn, có thể nói rằng muốn có quá trình pháp điển hoá, phải có đủ hai điều kiện sau đây:
1.Có một tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật, trong phần lớn các trường hợp được cung cấp bởi các học thuyết, hoặc bởi các án lệ ở tầm phát triển cao, trong đó có thể tìm thấy các quy định chung.
2.Một ý chí chính trị đủ mạnh để thực thi quyền lực trên toàn lãnh thổ và một mong muốn xây dựng bộ luật.
Thiếu một trong hai điều kiện này, bộ luật không thể ra đời. Một vấn đề khác, đó là khả năng một bộ luật trở thành hình mẫu cho các quốc gia khác. Khả năng này không chỉ phụ thuộc vào sự hoàn thiện về mặt kỹ thuật của bộ luật mà còn vào xu hướng chính trị của thời đại, xu hướng này lại có liên quan đến việc đánh giá xem bộ luật mẫu có thể tồn tại vượt thời gian hay không. Ví dụ như bộ luật Áo năm 1811 (ABGB) là bộ luật duy nhất chứa đựng các nguyên tắc của Luật tự nhiên, tuy nhiên nó lại ra đời quá muộn, khi đó trường phái này đã trở nên lỗi thời và do vậy bộ luật thậm chí đã không được áp dụng trên toàn bộ lãnh thổ Áo. Cuối cùng, vào đầu TK 20, bộ luật này đã bị huỷ bỏ do ảnh hưởng của bộ luật Đức.
Có rất ít các bộ luật mẫu. Đầu tiên có thể kể tới bộ luật của Pháp năm 1804 (bộ luật Dân sự, còn được gọi là bộ luật Napoleon), bộ luật của Đức năm 1896 (có hiệu lực từ ngày 1/1/1900 và được biết tới với tên gọi BGB). Rồi một số bộ luật tuy ra đời sau nhưng lại có những nét riêng biệt đặc trưng như bộ luật Thuỵ Sỹ (khoảng năm 1907), bộ luật Dân sự Ý 1942, bộ luật mới của Đức (NBW, có hiệu lực từ năm 1992). Bên cạnh đó cũng có một vài bộ luật đã trở thành hình mẫu trong vùng như bộ luật Seri và Hy Lạp, được soạn thảo bởi các học giả xuất chúng người Hy Lạp, sau đó đã trở thành nguồn cảm hứng của nhiều phong trào pháp điển hoá tại các quốc gia hồi giáo.
Như vậy hiệu quả chính của quá trình pháp điển hoá tại các nước thuộc truyền thống luật lục địa là gì? Ý tưởng của nó gắn liền với hệ tư tưởng của những người quốc gia chủ nghĩa. Sự lớn mạnh của các quốc gia, quyền lực quốc gia thay thế cho quyền lực vùng và quyền lực xuyên quốc gia đã dẫn đến kết quả là mỗi quốc gia - nhà nước bây giờ chỉ có một hệ thống pháp luật, có hiệu lực trên toàn bộ lãnh thổ. Nói cách khác, các nguồn pháp luật bây giờ sản sinh ra bởi nhà nước và hệ tư tưởng quốc gia chủ nghĩa. Sở dĩ có điều này là do ảnh hưởng của trường phái Luật tự nhiên và do những gợi ý của phong trào Khai sáng về khả năng xây dựng một hệ thống pháp luật chặt chẽ, sáng sủa nhờ sự giúp đỡ của một vài vị minh vương.
Chủ nghĩa quốc gia một mặt có nghĩa là sự biến mất của tập quán địa phương nhưng mặt khác cũng có nghĩa là truyền thống luật lục địa từ nay sẽ tan rã và phân bố thành nhiều hệ thống quốc gia khác nhau. Ngược lại, việc chỉ tồn tại một số ít các hình mẫu pháp luật lại trở thành một yếu tố để kết nối các hệ thống pháp luật, và do đó gắn chặt chúng vào một truyền thống pháp luật nhất định.
Một lý thuyết khác luôn đi cùng với chủ nghĩa quốc gia là chủ nghĩa thực chứng (positivism). Theo chủ nghĩa này pháp luật đồng nhất với tác phẩm của các nhà lập pháp, và các nhà lập pháp này lại không phải ai khác ngoài những nhà quốc gia chủ nghĩa. Ở một chừng mực nào đó, điều này cũng có nghĩa là sự đồng nhất về văn hoá giữa các học giả châu Âu lục địa sẽ không còn nữa, cũng như vị trí của các trường đại học sẽ giảm sút, đặc biệt là ở các nước theo hình mẫu của Pháp.
Quá trình pháp điển hoá đã diễn ra rất sớm tại một vài quốc gia, nơi đó ý muốn xây dựng lại hệ thống pháp luật của các vị minh chủ đã được thực thi. Bộ luật đầu tiên mà người ta có thể nhớ được đó là bộ luật của Đức (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis), có hiệu lực tại Bavaria (miền nam nước Đức, có thủ phủ là thành phố Munich) từ năm 1752, và ALR (bộ luật chung cho lãnh thổ Prussia) năm 1794. Sau đó là cố gắng pháp điển hoá đầu tiên tại Nga (Bsvod Zakonov) năm 1832.
Hạn chế của các phong trào pháp điển hoá thời kỳ đầu này nằm ở chỗ thông thường, người ta chỉ xây dựng lại hệ thống pháp luật với sự can thiệp của các nhà lập pháp chứ không có một cách tiếp cận pháp luật có hệ thống cũng như không phát triển các quy tắc cơ bản. Chúng thiếu các kỹ năng căn bản và mang tính nguỵ biện rõ nét, lại không có đủ trình độ trừu tượng hoá do chỉ quan tâm đến việc đưa ra giải pháp cho mọi tình huống, một việc làm không tưởng.
II.Bộ luật Dân sự Pháp
Pháp là nước đầu tiên có nhà nước theo nghĩa hiện đại, một nhà nước mong muốn thống nhất lãnh thổ, có quyền lực trung ương hùng mạnh.
Trước đó, các nhà vua Pháp chưa bao giờ đạt được sự đồng bộ hoá về pháp luật. Do đó khi cách mạng thành công và Napoleon dần nắm mọi quyền hành, một nhu cầu mãnh liệt nhằm cắt mọi liên hệ với quá khứ, kể cả trong lĩnh vực luật pháp, đã nảy sinh. Việc ra đời một bộ luật sẽ đáp ứng được đầy đủ nhu cầu đó do nó cung cấp khả năng xây dựng lại toàn bộ hệ thống pháp luật theo những cơ sở tư tưởng hoàn toàn mới. Rõ ràng là bộ luật mới, được soạn thảo trong thời gian ngắn bởi một nhóm các học giả không phải là giáo sư đại học và có hiệu lực từ năm 1804, đã đáp ứng được đầy đủ các yêu cầu trên và hoàn toàn có thể trở thành bộ luật đầu tiên theo nghĩa hiện đại. Trên thực tế, đó không chỉ là một công trình xây dựng mới lại hệ thống pháp luật, nó còn cung cấp những quan niệm hoàn toàn mới về luật pháp.
Trên quan điểm kỹ thuật, bộ luật chịu ảnh hưởng của luật La Mã, tuy rằng không sâu sắc bằng bộ luật Đức năm 1896 do tập quán pháp miền bắc nước Pháp cũng đã để lại đó những dấu ấn của riêng mình. Ba chế định quan trọng nhất của bộ luật này là sở hữu, hợp đồng và luật gia đình. Người ta quan niệm rằng quyền sở hữu là một khối không thể tách rời. Đây chính là một phản ứng chống lại quan niệm về quyền sở hữu thời phong kiến, nhất là sở hữu về đất đai với rất nhiều lớp quyền sở hữu khác nhau (layer) làm cho việc chuyển dịch quyền sở hữu trở nên rất khó khăn, làm ảnh hưởng tới sự khai thác hiệu quả các tài sản. Hợp đồng lần đầu tiên trong lịch sử được quan niệm như là sự thoả thuận của hai ý chí, một cách tiếp cận chỉ có thể có được nhờ tư tưởng đề cao cá nhân của trường phái Luật tự nhiên. Khái niệm về gia đình đã được xây dựng lại hoàn toàn nhằm xoá sạch các ảnh hưởng của luật tôn giáo. Đây cũng là một cố gắng nhằm củng cố quyền lực trung ương, chống lại ảnh hưởng của địa phương. Gia đình theo chế độ phụ hệ, nơi người đàn bà chỉ có vai trò thứ yếu và phải phục tùng người chủ gia đình. Bộ luật được viết bằng một ngôn ngữ dễ hiểu, ít mang tính kỹ thuật vì nó phải được soạn thảo sao cho mọi người dân đều có thể hiểu được. Mục đích của các nhà lập pháp là bộ luật sẽ được đọc ?obên cạnh bếp lửa?, người lớn tuổi hơn đọc cho những người khác trong gia đình mỗi buổi chiều nhằm giáo dục họ về các quy tắc xử sự mới theo tư tưởng cách mạng. Bộ luật cũng chứa đựng các quy tắc pháp luật cơ bản do các nhà soạn thảo ý thức được rằng họ không thể đoán trước được tất cả các vụ việc.
Sau khi bộ luật ra đời, các học thuyết cũng như áp lực chính trị ở Pháp dần mất đi tầm quan trọng của mình. Trách nhiệm của các giáo sư là giải thích chứ không phải bình luận nội dung của bộ luật vì bộ luật, do là văn bản dễ hiểu nhất, bản thân nó đã tự giải thích được mình. Trường phái này được gọi là trường phái Chú giải (Exegese) do các thành viên của nó tự hạn chế mình ở việc miêu tả các quy định của bộ luật mà không quan tâm đến sự bình luận của các học giả và sự áp dụng pháp luật. Nói cách khác bộ luật được coi như là đã hoàn thiện, đã đầy đủ vì theo tư tưởng thời đó, nó chứa đựng tất cả các quy tắc cần thiết để giải quyết mọi vấn đề. Do đó tất cả việc giải thích pháp luật chỉ giới hạn ở sự mở rộng các quy định của bộ luật, có sử dụng sự áp dụng tương tự (analogy) và lý luận phản chứng (arguments a contrario).
Thẩm phán có vai trò tương tự như các học giả. Họ muốn chứng tỏ sự trung thành của mình đối với các quy tắc cách mạng và do đó họ đã phát triển một phong cách xét xử mới (nhất là tại toà phá án - Cassation): rất kỹ thuật và khó hiểu. Trong các bản án chỉ có một khổ chứa tất cả các quy định pháp luật có liên quan tới vụ án và các lý lẽ dẫn đến phán quyết của toà. Tuy nhiên, dưới bề ngoài mang tính hình thức đó, các thẩm phán đã sớm phát triển các luật mới cho các vụ việc chưa từng tồn tại, ngay cả khi họ luôn phủ nhận điều đó và luôn tuyên bố trung thành với các văn bản luật đã ban hành.
Xu hướng này chỉ thay đổi vào đầu TK 19 nhờ vào công trình của Francois Gény, một học giả và một giáo sư xuất chúng, người sáng lập ra trường phái Khoa học (Scientific School). Gény nhận thức được rằng mặc dù tuyên bố luôn trung thành với bộ luật, toà án thực chất đã liên tục giải thích lại và cập nhật các quy định đó ròng rã suốt cả thế kỷ. Và ông đã coi việc này là hợp pháp, tuyên bố rằng các thẩm phán phải không bị ràng buộc bởi bộ luật những khi câu chữ của nó tỏ ra tối nghĩa và khi có lỗ hổng pháp luật. Khi đó, các thẩm phán sẽ phát triển các giải pháp mới có tính đến cơ cấu xã hội và kinh tế. Đây là một thắng lợi lớn trước các nhà Thực chứng. Kết quả là một hệ thống pháp luật chứa đựng nhiều quy định nghiêm cấm sự phát triển pháp luật thông qua toà án đã trở thành một hệ thống luật Dân sự ngày càng chứa đựng nhiều án lệ.
Có một chi tiết khá thú vị, đó là mâu thuẫn trong pháp luật của Thuỵ Sỹ: điều 1 bộ luật Dân sự Thuỵ Sỹ năm 1907 đã công khai cho phép các thẩm phán, khi hệ thống pháp luật có lỗ hổng, được quyền quyết định ?otheo các quy tắc mà anh ta sẽ chấp nhận nếu anh ta là nhà lập pháp?. Tuy nhiên quyền lực này lại hiếm khi được các thẩm phán Thuỵ Sỹ áp dụng do họ vẫn thích sử dụng phương pháp giải thích pháp luật cổ điển hơn.
III.Bộ luật Dân sự Đức
Ở Đức vào TK 17 và 18, các học giả đã cố gắng làm cho luật La Mã thích ứng với nhu cầu mới. Họ thuộc vào trường phái ?oUsus Modernus Pandectarum? (tức là sử dụng Pandectae một cách hiện đại). Nhờ có trường phái này, một vài tập quán pháp của Đức đã được đưa vào một hệ thống pháp luật mà phần lớn là luật La Mã.
Việc ban hành bộ luật Pháp được người Đức rất ngưỡng mộ (nước Đức thời đó vẫn chưa phải là một nhà nước thống nhất). Đặc biệt là Thibaut, một giáo sư luật La Mã, đã trở thành một luật gia hết sức quan trọng trong quá trình pháp điển hoá, một quá trình không những mang dấu ấn của bộ luật Pháp mà còn của bộ luật Prussia và Áo. Quan điểm này đã bị các học giả của trường phái Lịch sử (Historial School) phủ nhận vào TK 19. Họ cho rằng mọi quốc gia phải xây dựng một hệ thống pháp luật tương đồng hơn với các đặc điểm văn hoá dị biệt tại quốc gia đó và phải phù hợp với ?oTư tưởng của nhân dân? (Spirit of the People). Nói một cách khác, pháp luật, với tư cách là một nét văn hoá riêng biệt của một quốc gia, không thể chỉ bắt nguồn từ những quy tắc Luật tự nhiên chung cho các quốc gia. Lạ kỳ hơn, thành viên xuất sắc nhất của trường phái này, Friederich Carl von Savigny, sau khi đã nghiên cứu khái quát luật Đức lại đi đến kết luận là nên ủng hộ việc lấy luật La Mã làm cơ sở cho bộ luật Đức do luật La Mã là thứ luật duy nhất đã thực sự được nghiên cứu và ban hành tại Đức.
Lý thuyết của Savigny đã thắng thế. Trong suốt TK 19, khi các học giả Pháp ngây ngất trong âm hưởng của bộ luật của họ, các đồng nghiệp người Đức lại tiến hành nghiên cứu luật La Mã và soạn thảo một khung pháp lý ở trình độ kỹ thuật cao. Các cố gắng của họ nhằm hệ thống hoá pháp luật và nhằm định nghĩa các quan niệm pháp lý đã dẫn đến những thành quả đầy ấn tượng. Bộ luật Đức có sự hoàn hảo về mặt kỹ thuật mà không có bộ luật thời đó đạt được và vẫn tỏ ra xuất sắc cho đến tận ngày nay.
Công việc chuẩn bị cho sự ra đời của bộ luật kéo dài 2 năm, từ 1874 đến 1896, và bộ luật bắt đầu có hiệu lực từ 1/1/1900, được gọi tên là BGB (book of civil law). Cuối cùng, như Dawson đã nói, bộ luật lại không mang dấu ấn của luật La Mã cũng như luật Đức mà lại mang âm hưởng của những người Pandectist. Các cố gắng soạn thảo bộ luật đã dẫn đến việc đòi hỏi phải phát triển một ngôn ngữ pháp lý hoàn toàn mới. ảnh hưởng của luật La Mã chỉ rõ nét trong Phần chung (General Part) và lý thuyết về nghĩa vụ, trong khi các quy định của luật Đức lại thắng thế trong phần về quyền sở hữu và luật thừa kế.
Về hệ tư tưởng, bộ luật này là sự nối tiếp của bộ luật Pháp. Tuy nhiên, nếu như quyền sở hữu là nét đặc trưng của bộ luật Napoleon (như là phản ứng chống lại chế độ phong đất thời phong kiến) thì hợp đồng lại đặc trưng cho BGB (do chế định này nhằm phục vụ xã hội tư bản và tư tưởng cấp tiến về thi trường tự do). Sự phát triển của công cuộc công nghiệp hoá cũng được phản ánh trong một vài khía cạnh của chế định trách nhiệm ngoài hợp đồng.
.

Đặc điểm nổi bật nhất của BGB là khái niệm Hành vi pháp lý (jural act), một tập hợp bao gồm tất cả các hành vi dẫn đến Hậu quả pháp lý. Người Đức đã phát triển một hệ thống các quy định pháp luật có liên quan đến hành vi pháp lý và đặt nó trong Phần chung của bộ luật. Để đạt được kỳ tích này, người ta đã phải ra sức hệ thống hoá và trừu tượng hoá các học thuyết pháp lý, đặc biệt có công sức đóng góp của trường phái Võ đoán (Dogmatic School). Nó đã không những ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật mà còn thay đổi cách các luật gia tiếp cận bộ luật. Kể từ nay, mỗi khi họ muốn tìm các quy định pháp luật phù hợp, họ sẽ bắt đầu từ Phần chung chứ không phải các phần dành riêng cho các chế định cụ thể.
Tuy vậy, nét đặc trưng này lại không được tất cả các bộ luật theo hình mẫu Đức tiếp nhận. Chúng ta chỉ thấy Phần chung ở bộ luật Braxin (tuy rằng tại đây ý tưởng xây dựng Phần chung chỉ được đưa ra bởi cá nhân học giả nổi tiếng Teixeira de Freitas vào năm 1858), ở bộ luật Hy Lạp và một vài bộ luật khác của các quốc gia Đông Âu (Ba Lan, Tiệp cũ và Liên Xô cũ) trong khi ở một vài nước khác như ý và Hà Lan, người ta lại chấp nhận một giải pháp trung gian: có một Phần chung cho hợp đồng hoặc quyền sở hữu nhưng các Phần chung này lại không có giá trị khái quát.
Một nét đặc trưng nữa của BGB là sự sử dụng rộng rãi các quy định khái quát như ?otư cách tốt? (good behaviours) và ?othiện chí? (good faith), các quy định này đã cho phép thẩm phán áp dụng pháp luật vào các tình huống đa dạng. Có thể giải thích cơ chế này bằng một ví dụ khá nổi tiếng:
Sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất, do khủng hoảng kinh tế sau chiến tranh, lạm phát ở Đức tăng mạnh. Tình trạng này tất nhiên cũng có ảnh hưởng đến lĩnh vực luật pháp do BGB không có nhiều các quy định pháp luật kiểm soát nạn lạm phát nhằm tránh sự mất công bằng giữa các bên trong hợp đồng. VD như khi một người phải trả một món tiền nào đó để đổi lấy một công việc được thực hiện bởi phía bên kia và sau chiến tranh, do nạn lạm phát, nghĩa vụ này trở nên quá nặng nề đối với bên thứ hai. Vào năm 1920, toà án tối cao Đức cuối cùng đã chấp nhận rằng một tỷ lệ lạm phát quá cao có thể được coi như lý do làm cho hợp đồng trở nên không thể thực hiện nổi (trước đó toà luôn quyết định ngược lại). Ở đây lý lẽ không dựa trên nguyên tắc về chấm dứt hợp đồng mà lại căn cứ theo quy định chung số 242 của BGB (thiện chí). Theo quy định này các bên có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng một cách ngay thẳng và có thiện chí. Ba năm sau người ta lại dùng chính quy định này để giải quyết một vấn đề nan giải khác của pháp luật, đó là nominalistic principle of payement (nguyên tắc chi trả trên danh nghĩa). Theo nguyên tắc này mặc dù có lạm phát xảy ra, người ta vẫn phải trả mọi khoản vay nợ của mình. Hoàn toàn trái ngược với quy định của các văn bản pháp luật ra đời sau bộ luật, toà tối cao đã quyết định rằng ngay cả khi món vay đó là một nghĩa vụ trong hợp đồng thì con nợ cũng vẫn phải trả nợ một cách trung thực theo quy định của điều 242 BGB và do đó, nếu như món tiền bị mất giá do nạn lạm phát, con nợ sẽ không những phải trả số tiền nợ ban đầu mà còn cả số lãi theo một tỷ lệ tương ứng với tỷ lệ lạm phát. Trên thực tế toà đã tuyên bố rằng một nguyên tắc chung của bộ luật có thể bị sửa đổi bởi một quyết định của toà án mặc dù theo các lý thuyết truyền thống thì lại ngược lại. Cũng cần chú ý đến quá trình giải thích pháp luật tại toà án tồn tại trên hầu khắp các nước thuộc truyền thống luật lục địa này. Mặc dù quá trình này khá đa dạng ở các nước khác nhau nhưng có một điểm chung, đó là toà không bao giờ tuyên bố rõ ràng là nó đã thay đổi pháp luật. Điều đó sẽ dẫn đến mâu thuẫn giữa hai lĩnh vực của hệ thống pháp luật mặc dù mâu thuẫn này không được các nhà lập pháp chủ định tạo ra mà chỉ xuất hiện sau này, do quá trình giải thích các quy định của các văn bản pháp luật (có bị ảnh hưởng bởi các học giả). Do đó thật lạ lùng là mặc dù luật luôn được tôn trọng nhưng trên thực tế, nó lại được biến đổi thông qua quá trình áp dụng và giải thích pháp luật.
Chiến thắng của BGB cũng có những bóng mây mờ che phủ. VD như trường phái Xã hội học đã chống lại tính kỹ thuật cực đoan của ngôn ngữ bộ luật và chủ trương lựa chọn một ngôn ngữ dễ hiểu hơn cho dân chúng. Gợi ý này đã trở thành sự thực trong quá trình xây dựng bộ luật dân sự cho Đông Đức, bộ luật này có hiệu lực từ năm 1975 đến 1991 và chịu ảnh hưởng sâu sắc của các học thuyết XHCN. Hơn nữa, trường phái Luật tự do (School of Free Law) cũng ủng hộ việc thẩm phán được giải thoát khỏi sự kiềm chế nghiêm ngặt của các văn bản pháp luật.
Một trường phái khác, trường phái về lý thuyết Lợi ích (doctrine of interest), chống lại lý thuyết về quan niệm (doctrine of concepts), được dẫn dắt bởi Rudolf von Jhering, bắt đầu chỉ trích phương pháp và thành quả của trường phái PandektenLehre là quá trừu tượng và do đó đi quá xa khỏi nhu cầu cụ thể. Theo họ, cần phải nhấn mạnh vai trò của những người giải thích pháp luật (những người làm công tác luật pháp - các nhân viên pháp lý) để đảm bảo pháp luật gắn liền với nhu cầu xã hội.
Lý thuyết mới ngày càng được các học giả tán thành và phát triển, cuối cùng đã trở thành chủ nghĩa pháp lý hiện thực và một phát hiện mới về cách tiếp cận pháp luật theo kiểu xã hội học. Nó ảnh hưởng nhiều đến các học giả Mỹ thập kỷ 30 và 40 như Karl Llewellyn và Benjamin Cardozo.
IV.Những phong trào pháp điển hoá khác ở trong và ngoài châu Âu
Việc một hệ thống pháp luật thuộc truyền thống luật lục địa tiếp nhận hình mẫu pháp lý nào phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố như danh tiếng của hình mẫu đó và cả thời cơ nữa.
Trong TK 18, bộ luật Napoleon bao trùm ảnh hưởng của mình trên hầu khắp châu Âu, những nơi mà ban đầu nó được áp đặt bởi quân đội Pháp. Do đó bộ luật Pháp đã được tiếp nhận tại các miền đất ngày nay thuộc các nước Bỉ, Hà Lan, Ba Lan, Ý và miền tây nước Đức, nhất là vùng Baden-Wurttemberg.
Khi quân đội Pháp bị đánh bại, ảnh hưởng của bộ luật vẫn còn lại, ngoại trừ tại Đức bởi những lý do chúng ta đã xem xét ở trên. Do đó, những quá trình pháp điển hoá đầu tiên tại các quốc gia này, VD như bộ luật của Ý năm 1865, đều được thực hiện theo mô hình của Pháp.
Trong khi đó, như trên đã nói, đế chế áo - Hung vào năm 1811 đã ban hành bộ luật của riêng mình, được gọi là ABGB. Bộ luật này không gặp may do nó đã được soạn thảo đi soạn thảo lại rất nhiều lần và chịu ảnh hưởng lớn của lý thuyết Luật tự nhiên do đó rất khó áp dụng tại toà án, thêm nữa lại cũng quá rộng để có thể áp dụng vào các trường hợp cụ thể. Do những khiếm khuyết này mà nó thậm chí đã không được áp dụng trên toàn bộ lãnh thổ và sau đó đã được sửa đổi theo mô hình của Đức.
Đây không phải là trường hợp duy nhất mà BGB đã được sao chép. Tuy nhiên, nếu như người ta thường copy lại bộ luật Napoleon thì đối với hình mẫu luật Đức, thường thì các tư tưởng được chấp nhận trước, sau đó mới đến các quy định của bộ luật. Ta có thể thấy hiện tượng này tại Nhật (có hiệu lực từ năm 1898, trước cả BGB nhưng lại được xây dựng dựa theo các bản dự thảo của BGB) và tại Hy Lạp (năm 1946), Ý (năm 1942), Bồ Đào Nha (năm 1967) và Hà Lan (năm 1992). Các nước Đông Âu cũng chịu ảnh hưởng sâu sắc của bộ luật Đức, tuy nhiên chỉ chủ yếu biểu hiện ở các học thuyết. Trên thực tế, các quốc gia này thuộc khối XHCN và do đó không thể áp dụng một hệ thống pháp luật ủng hộ cho sự tự do kinh tế. Tuy nhiên tất cả các khái niệm pháp lý trong chế độ XHCN đã được diễn đạt bằng các thuật ngữ của truyền thống pháp luật Đức và các luật gia, được đào tạo trước thời kỳ XHCN bằng các văn bản luật Đức, đã tiếp tục suy nghĩ bằng các tư tưởng thuộc hệ thống này. Kết quả là cho đến nay, sau khi hệ thống XHCN đã sụp đổ, các nước trong vùng lại muốn noi gương người Đức, ngoại trừ Ba Lan và Rumani ngả sang hình mẫu la tinh hơn và một vài nước lại lai một chút truyền thống luật án lệ, đặc biệt là trong lĩnh vực luật thương mại, do ảnh hưởng kinh tế của Mỹ.
Tại đây ta chỉ thấy có Thuỵ Sỹ là ngoại lệ. Nước này trong quá trình tiến hành pháp điển hoá từ những năm 1907, 1912 (bộ luật Dân sự, bộ luật nghĩa vụ), nhờ vào một số học giả như Eugen Huber, đã học hỏi rất nhiều từ các bộ luật đã tồn tại trước đó, tuy nhiên vẫn giữ được các nét đặc trưng riêng của mình. Bộ luật này sau đó gần như đã được dịch nguyên văn sang tiếng Thổ và được áp dụng tại quốc gia này từ năm 1926 trong tiến trình hiện đại hoá được thực hiện bởi Kemal Ataturk.

Làn sóng tiếp nhận hình mẫu Pháp xuất hiện lần thứ hai khi các nước thuộc địa cũ giành được độc lập, đặc biệt là tại châu Phi. Trong khi đó tại Nam Mỹ, các nước lại giành được độc lập khi chính quyền thực dân cũ chưa thiết lập các hình mẫu pháp lý và do đó, các tư tưởng pháp luật bản xứ có thể phát triển. Luật và học thuyết của Pháp chỉ bám trụ được tại các cựu thuộc địa tại Bắc Mỹ, nó đã cắm rễ sâu bền tại Louisiana (Mỹ) và Quebec (Canada). ở một vài ni khác như Trung Đông và Ai Cập, Ethiopia, mô hình của Pháp được tiếp nhận bởi danh tiếng của nó. Đôi khi mô hình Pháp lại được sao chép gián tiếp qua một nguồn trung gian (VD như Zaia tiếp nhận bộ luật của Bỉ).
V.Những đặc điểm chung của những hệ thống thuộc truyền thống luật lục địa ngày nay
Mọi hệ thống pháp luật trong truyền thống luật lục địa đều có chung một cách phân loại pháp lý mặc dù giải pháp cho một vấn đề có thể khác nhau. Cách phân loại tổng quát nhất là giữa luật công và luật tư, luật tư là luật để giải quyết tranh chấp giữa các cá nhân trong khi luật công là luật điều chỉnh quan hệ giữa một bên là cá nhân và một bên là nhà nước. Luật tư (luật Dân sự) là cốt lõi của truyền thống pháp luật này, nó cung cấp các khái niệm và chế định pháp lý cho các ngành luật khác nhau và các khái niệm này về cơ bản là đồng nhất với các khái niệm có từ thời Justinian.
Luật công mới chỉ phát triển gần đây và vẫn chưa đạt được đến mức hoàn thiện. Nó phản ánh sự thay đổi từ thái độ tự do của TK trước sang quan niệm hiện đại về nhà nước phúc lợi, một nhà nước có quyền can thiệp vào cuộc sống kinh tế thông qua các công cụ pháp lý. Tuy nhiên truyền thống luật lục địa là truyền thống có hệ thống luật công hoàn thiện nhất trên thế giới và thậm chí truyền thống luật án lệ đã tiếp nhận một số chế định của hệ thống này.
Sở dĩ có sự tương đồng này trong truyền thống là do chúng có cùng cách giải thích lý thuyết, được dựa trên các công trình của nhà triết học Pháp Montesquieu và Rouseau. Hơn nữa luật công lại mới chỉ phát triển gần đây, lúc đó người ta đã ý thức được sự cần thiết phi sử dụng các kinh nghiệm nước ngoài do họ để giải quyết các vấn đề của luật công.
Cơ chế pháp lý bảo vệ cá nhân chống lại các cơ quan hành chính nhà nước (Public Administration) được thực hiện tại toà án thường (theo mô hình Đức) hoặc bởi một hệ thống toà án riêng biệt (mô hình Pháp và Ý). Cơ chế này hạn chế ở việc huỷ bỏ các quyết định hành chính hoặc buộc các cơ quan hành chính này đền bù thiệt hại, tuy nhiên các biện pháp này trên thực tế lại không được thực hiện một cách hiệu quả.
Hệ thống luật hành chính chủ yếu dựa vào các án lệ của cấp xét xử hành chính cao nhất (Conseil d?TEtat tại Pháp), chỉ có một số vấn đề là được quy định bởi luật. Sở dĩ như vậy là do các nhà lập pháp không muốn can thiệp quá sâu vào lĩnh vực của hành pháp, cốt lõi của các cơ quan hành chính nhà nước. Do đó quyền lợi của người dân rất khó được bảo vệ vì một mặt, các thẩm phán luật lục địa tự coi mình là những công chức (public servant), một chức vụ của các cơ quan hành chính nhà nước. Mặt khác tính có thể thấy trước của luật ở đây rất yếu do thiếu các nguồn tham khảo pháp lý. Tại các nước luật án lệ tình hình hoàn toàn trái ngược, ở đó thẩm phán cho rằng nhiệm vụ của mình là bảo vệ các công dân chống lại việc lạm dụng quyền lực của nhà nước và do đó rất ít tham gia vào tổ chức của các công chức nhà nước.
Trong lĩnh vực luật tư cũng vậy, các truyền thống pháp luật đều có chung các cách phân loại. Các quy định pháp luật có thể khác nhau do tại một số ngành luật, tại một số quốc gia tập quán pháp có thể thắng thế luật La Mã nhưng sự tương đồng vẫn là rất lớn do các luật gia vẫn luôn có thể hiểu được các hệ thống pháp luật khác thông qua các nguyên tắc pháp luật của nước mình. Điều này là do các yếu tố của phong trào pháp điển hoá mà chúng ta đã xem xét ở các chương trước.
Chế định về nghĩa vụ được dành cho một vị trí trung tâm trong hệ thống pháp luật. Nó được định nghĩa như nghĩa vụ của thụ trái phải hoàn thành một công việc cho trái chủ, nghĩa vụ này có thể phát sinh trong hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng. Từ thủa xa xưa người ta đã phân biệt nghĩa vụ ex contractu, ex delictu, ex quasi-contractu. Truyền thống luật án lệ lại không áp dụng cách phân loại này, có thể là do gặp khó khăn trong việc định nghĩa và khái quát hoá vì đây là một hệ thống pháp luật phát triển thông qua hoạt động của toà án.
Sự thống nhất của luật tư đôi khi cũng bị phá vỡ ngay trong một hệ thống pháp luật. VD như ở Tây Ban Nha người ta chỉ bắt đầu thống nhất pháp luật từ năm 1889 và một số lĩnh vực pháp luật vẫn được điều chỉnh bởi tập quán địa phương. Tại Đức và Thuỵ Sỹ có tồn tại nhà nước liên bang, do vậy có sự khác biệt trong hệ thống pháp luật tại các địa phương. Dù thế nào đi nữa thì chúng ta vẫn có thể hiểu và giải thích được các nét đặc trưng này tại các quốc gia tại truyền thống luật lục địa.
Một yếu tố đa dạng nữa, đó là vị trí của luật thương mại. Trên thực tế, do đặc điểm của quá trình phát triển, luật thương mại thường tách rời khỏi các ngành luật khác và được tập hợp trong một bộ luật riêng và chỉ được áp dụng khi ít nhất một bên trong quan hệ pháp luật là thương gia (profesional). Tuy nhiên ở một số nước người ta để luật thương mại trong bộ luật Dân sự, do đó bộ luật thương mại không tồn tại, VD như tại Quebec (Canada) năm 1866, tại Thuỵ Sỹ (bộ luật Nghĩa vụ 1881 điều chỉnh c luật dân sự, c luật thương mại), tại Hà Lan năm 1934 và năm 1992, tại ý năm 1942. Sự khác nhau giữa luật thương mại và các ngành luật khác không chỉ mang tính hình thức mà còn ở cả nội dung do luật thương mại có các quy định khác với tất cả các ngành luật tư khác, đặc biệt là những vấn đề liên quan tới giả định (presumptions), các điều khoản của hợp đồng (contrac clauses) (VD như giới hạn của nghĩa vụ) và thời hạn ngắn (short limitations). Tại Ý, những quy định đặc biệt này được đưa vào trong một bộ luật riêng, do vậy có thể nói rằng tại Ý người ta đã tiến hành ?othương mại hoá luật tư?, do các nguyên tắc của luật thương mại trong một giới hạn nào đó đã thay đổi cả cấu trúc của luật tư như giảm tính hình thức, đưa vào các thời hạn ngắn (như chế định về sự bảo đảm - warranties) và các quan hệ trao đổi được coi là biến động chứ không phải là một sự kiện đơn độc. Trên thực tế, có một mối lo ngại phải bảo vệ người tiêu dùng chống lại sự phát triển của nghề nghiệp và do đó luật cũng đã biến đổi để đáp ứng nhu cầu mới này. Mặt khác, luật thương mại vẫn không bao giờ hoà lẫn hoàn toàn với luật Dân sự do ngay cả ở các quốc gia không có bộ luật thương mại, ở trường đại học người ta vẫn dạy môn luật thương mại tách khỏi luật Dân sự.
VI.Ý nghĩa của bộ luật hiện nay
Ý nghĩa của bộ luật thời nay là gì? Khắp nơi chúng ta có thể thấy rằng phần lớn bộ luật đã được giải thích lại và cập nhật bởi các thẩm phán, với sự giúp đỡ của các học thuyết. Hơn nữa, các nhà lập pháp luôn lo sợ là đã can thiệp quá sâu vào bộ luật, do đó nhiều văn bản pháp luật chuyên biệt hơn so với các quy định của bộ luật đã được ban hành. Tuy vậy các văn bản luật này lại rất khái quát và mang tính quyết định trên thực tế. Thường mỗi khi nhà nước muốn điều chỉnh cuộc sống kinh tế, nó sẽ dùng các văn bản luật như thế này bởi vì thay đổi một bộ phận khác của hệ thống pháp luật, rất phức tạp và rất chặt chẽ như bộ luật, là một điều rất khó.
Hơn nữa, tầm quan trọng và vai trò trung tâm của bộ luật ngày càng giảm sút. Việc nhà nước ngày càng can thiệp sâu vào đời sống kinh tế cùng với hệ tư tưởng về nhà nước phúc lợi đã tạo ra các quy định hành chính. Trên thực tế các quy định này đã đe doạ đến các quyền cơ bản được quy định trong bộ luật về mặt lý thuyết. Hơn nữa, thậm chí trong các ngành luật tư, các chế định cơ bản hiện đại như bảo vệ người tiêu dùng và các vấn đề về môi trường dều được điều chỉnh bởi các quy định ngoài bộ luật, do vậy người ta đã bắt đầu nói đến một thời kỳ phương pháp điển hoá (decodification). Đi ngược lại với sự thống nhất được đảm bảo bởi một và chỉ một loại quy định pháp luật trong bộ luật, một loạt các quy định pháp luật đa dạng, thích ứng được với các nhu cầu đa dạng của xã hội, đã được ra đời dưới dạng các luật chuyên biệt (special). Các quy định mới này hoạt động rất có hiệu quả và vô hiệu hoá các quy định của bộ luật. Tuy nhiên liệu chúng ta có thể nói rằng bộ luật ngày nay đã trở nên lỗi thời và do đó không thể đáp ứng được nhu cầu thời đại?
Hiện nay, tại một quốc gia thuộc truyền thống luật lục địa, bộ luật Dân sự, quy định các vấn đề luật tư, vẫn chứa đựng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Tất cả các quy định pháp luật ngoài bộ luật đều phải được giải thích dựa theo các nguyên tắc này. Do vậy cốt lõi của hệ thống pháp luật là nằm tại đây, trong các bộ luật. Sự khủng hoảng của bộ luật thực ra chỉ là kết quả của việc nhận thức được rằng luật không còn là cấu trúc (formant) duy nhất của hệ thống pháp luật nữa. Chiến thắng của chủ nghĩa thực chứng và chủ nghĩa quốc gia đã tạo cơ hội thuận lợi cho mọi người hiểu rõ hơn pháp luật và nhận thức được rằng các hệ thống pháp luật có liên hệ và tương tác lẫn nhau.
Dù sao thì cũng đúng là cách tiếp cận bộ luật của các học giả (và của các sinh viên) đã thay đổi do bộ luật ngày nay không còn là nguồn duy nhất hoặc là nguồn quan trọng nhất của hệ thống pháp luật nữa. Hơn nữa, bộ luật cũng không thể bảo vệ được mọi quyền lợi của con người. Các văn bản pháp quy hàng ngày đặt ra các hạn chế mới đối với các quyền được bộ luật bảo vệ. Do đó, cần phải nghiên cứu hệ thống luật Dân sự trong chỉnh thể hoàn của nó, mặc dù bộ luật vẫn đóng vai trò trung tâm trong quá trình nghiên cứu này

Chương 4 : Truyền thống luật án lệ ​

1. Luật án lệ giai đoạn đầu và luật La Mã:
Luật án lệ là thứ luật ra đời và phát triển trên lãnh thổ Anh và xứ Wales. Vì vậy sẽ không chính xác nếu ta quan niệm luật án lệ là luật của toàn bộ vương quốc Anh, do ít nhất là từ năm 1707, khi Scotland gia nhập vương quốc Anh, nó đã có một hệ thống pháp luật hoàn toàn khác biệt. Hơn nữa, luật án lệ có một quá trình phát triển lịch sử hết sức rõ ràng: đó là luật được phát triển bởi toà án do vua William lập ra. Ông ta là công tước xứ Normandy và sau trận Hastings (1066) đã trở thành quốc vương nước Anh.
Vào cuối TK thứ 11, hệ thống pháp luật Anh rất giống với hệ thống pháp luật tại miền bắc Pháp và Đức, do luật Anglo-Saxon thực ra chính là một loại tập quán pháp Đức và chỉ được áp dụng tại địa phương. Trong hai TK đầu, sự phát triển của các học thuyết tại Anh có rất nhiều điểm chung với các hệ thống ở lục địa do tại trường đại học Oxford, các nhà chú giải (Glossators) giảng dạy luật La Mã theo phương pháp Bologne. Trên thực tế, những công trình đầu tiên của các nhà học giả pháp lý như Glanvill và Bracton chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật La Mã.
Tuy nhiên, trong quá trình được áp dụng tại toà án, luật án lệ lúc đó cũng đã bắt đầu phát triển. Luật La Mã vẫn được giảng dạy tại các trường Oxford và Cambridge nhưng các luật gia lại không được đào tạo tại các trường này, mà ở các Hội luật Hoàng gia (xem phần 4/c sau đây). Như vậy các yếu tố của luật La Mã không được du nhập thông qua việc giáo dục pháp lý của các luật gia mà thông qua Court of Chancery (toà án xét xử theo luật công bình, toà Đại pháp) khi nó áp dụng luật công bình và Admiralty Court (toà án hàng hi) khi nó xét xử các vụ liên quan đến luật thương mại.
Đã có lúc luật La Mã có cơ hội thay thế luật án lệ. Việc này xảy ra vào TK 16 dưới triều đại Tudor. Thời đó, rất nhiều người đề nghị nhà vua tiếp nhận toàn bộ luật La Mã, như vương quốc Đức đã từng làm, nhằm khắc phục những lỗ hổng cũng như sự cứng nhắc của luật hiện hành. Tuy nhiên, do một loạt các toà án được xây dựng mới và những toà cũ được củng cố lại (VD như các toà Star Chamber hoặc Court of Chancery, chịu trách nhiệm điều chỉnh luật công bình), luật án lệ đã dần trở nên hiệu quả hơn. Hơn nữa, việc ngài Edward Coke sắp xếp lại các vụ án cũ (xem phần 4) đã cung cấp một công cụ hữu hiệu cho việc tìm hiểu những luật cũ, làm cho hệ thống pháp luật phát triển một cách dễ dàng hơn. Thực vậy, toà án luật án lệ và Hội luật Hoàng gia đã được tổ chức tốt, do đó đã tạo thành khung của việc lập pháp trong cả nước. Tất cả những sự kiện này sẽ được nghiên cứu sâu hơn trong những phần sau.
Như vậy chúng ta đã có thể nói rằng luật án lệ mang nhiều đặc điểm của luật La Mã, những đặc điểm này thậm chí còn tỏ ra rất phù hợp ở một số ngành luật. Tuy nhiên, luật La Mã sau khi được du nhập luôn hoà đồng với toàn bộ hệ thống luật hiện hành ở quốc gia đó, nó sẽ dần không còn tương thích với các khái niệm cơ bản khác của luật La Mã nữa và trở thành một phần của chính luật án lệ.
2. Sự ra đời của luật án lệ:
Luật án lệ là sản phẩm của cuộc xâm lăng của người Norman trên lãnh thổ Anh. Tuy nhiên, vua William không thay đổi ngay lập tức hệ thống pháp luật. Ngược lại, ông tuyên bố những tập quán pháp Anglo-Saxon vẫn giữ nguyên hiệu lực. Người Norman chỉ mang đến một thay đổi lớn, đó là một chính quyền trung ương hùng mạnh. Vua Anh không thể tự mình cai quản toàn bộ đất nước, ông phải chia nhỏ lãnh thổ thành các thái ấp, phong cho các nhà quý tộc của mình và cai quản sao cho không ai trong số họ sẽ có thể đe doạ đến quyền lực hoàng gia. Ngày nay chúng ta có thể tìm thấy bằng chứng về sự hiệu quả của bộ máy cai trị hành chính này trong bảng tóm tắt "Domesday Book" (Sổ điền thổ): vào năm 1086 trên toàn vương quốc có đến 15.000 thái ấp và 200.000 dòng họ.
Bên cạnh các cơ quan hành chính, một hệ thống các toà án hoàng gia bắt đầu được phát triển. Thời trung cổ, nhiều toà án tại Anh có thẩm quyền chồng chéo nhau: đầu tiên là County and Hundred Courts (toà án Tỉnh và địa hạt), nơi đó công lý được thực thi bởi các lãnh chúa phong kiến nhằm củng cố tập quán pháp Anglo-Saxon; sau đó là các toà án tôn giáo áp dụng luật nhà thờ (canon law) để giải quyết các vụ án có liên quan đến hôn nhân và thừa kế cũng như các tội chống lại đạo đức xã hội. Toà án hoàng gia vừa ra đời đã thiết lập cho mình những quy định pháp luật mới. Các quy định này được áp dụng chung trên toàn lãnh thổ, do đó được gọi là thông luật hoặc công luật (common law) hoặc Ley Commune (vì trước TK 17, tiếng Pháp cổ là ngôn ngữ pháp lý chính thức tại Anh).
Ban đầu, đó chỉ là việc áp dụng đặc quyền hoàng gia để thực thi quyền tư pháp tối cao trong những vụ việc đe doạ hoà bình của vương quốc. Quyền tư pháp này được trao cho Viện Cơ mật (Curia Regis), đó chính là nơi Vua họp với các quan chức cao cấp nhất của mình và là nơi xét xử những vụ việc và những nhân vật quan trọng nhất. Dần dần toà này trở thành một bộ phận độc lập của hệ thống tư pháp, giống như vai trò của Quốc hội trong hệ thống lập pháp. Quá trình này đã vấp phải sự chống đối của các lãnh chúa phong kiến, họ ghen tị với thẩm quyền xét xử của toà án này do khả năng xét xử không chỉ thể hiện sự độc lập về mặt chính trị mà còn đem lại một nguồn thu nhập đáng kể. Do vậy thẩm quyền của các toà án hoàng gia ban đầu chỉ giới hạn trong 3 lĩnh vực: các thuế thuộc thẩm quyền thu của hoàng gia, quyền sở hữu và chiếm hữu đất đai (giải quyết tranh chấp giữa các lãnh địa), các vụ án hình sự đe doạ đến hoà bình của vương quốc. Vai trò của toà án hoàng gia lúc đầu mang nặng tính chính trị hơn là tính pháp lý, được quy định bởi ý định phát triển một hệ thống tập quyền. Đó là lý do tại sao những lĩnh vực thuộc thẩm quyền của nó đều ít nhiều có liên quan tới quyền lực của nhà vua.
Các công dân đều muốn đến toà án hoàng gia do thủ tục ở đó hiện đại hơn nhiều so với thủ tục tại các toà án thường ở địa phương. Tại toà án hoàng gia người ta có thể gọi nhân chứng và những phán quyết của của toà án được cưỡng chế thi hành trong khi tại các toà án địa phương người ta vẫn dùng các chứng cứ phi tự nhiên.
Để có thể hiểu được phương pháp làm việc của toà án hoàng gia, trước hết chúng ta phải xem xét hệ thống án lệnh (writ system). Trên khía cạnh kỹ thuật, khi nhà vua, hoặc viên Đại pháp quan thay mặt nhà vua, đồng ý xem xét một vụ việc, ông ta sẽ ra một lệnh uỷ quyền cho toà án mở vụ kiện và chủ tọa phiên toà. Lệnh này được thể hiện dưới hình thức án lệnh (writ), tiếng latinh là brevis. Mỗi tình huống khác nhau có một loại writ khác nhau và việc đề nghị một writ không thích hợp có thể dẫn đến việc đơn kiện bị bác. Hơn nữa, mỗi án lệnh có một cấu trúc và thủ tục riêng biệt, với cách diễn đạt và những quy tắc bằng chứng khác nhau. Trong quá trình cạnh tranh với các hệ thống xét xử khác, việc tạo ra các án lệnh mới cho các trường hợp khác nhau mang ý nghĩa chiến lược đối với quá trình mở rộng thẩm quyền của toà án luật án lệ (Common law courts), tuy nhiên quá trình này thường bị chặn lại ở các toà án. Do vậy, danh sách các án lệnh được phát triển một cách rất chậm chạp: thậm chí còn có một số luật đã cấm không được ban hành những án lệnh mới, chỉ cho phép áp dụng những writ tương tự mà thôi (writ "in consimili casu", writ trong những trường hợp tương tự - luật của Westminster 1285). Sở dĩ những phán quyết của toà án được thi hành nghiêm ngặt một khi nó được ban hành theo một án lệnh là do sự không tuân thủ những phán quyết này đồng nghĩa với việc chống lại quyền lực của nhà vua chứ không còn chỉ đơn giản là đi chống lại quyền lợi của bên thắng kiện nữa.
Cấu trúc của án lệnh đã ảnh hưởng không nhỏ đến bản chất của luật án lệ. án lệnh cũng như luật án lệ sau này đã rất coi trọng thủ tục mà không quan tâm đến việc phát triển những nguyên tắc của luật nội dung. Để thắng được trong một vụ kiện, người ta nhất thiết phi đưa ra được một đơn kiện hoàn hảo, trong đó phải dự đoán được loại án lệnh sẽ được dùng. Đó là lý do tại sao người ta có thể nói rằng biện pháp được đặt trước quyền lợi. Chỉ khi đã lựa chọn được một hình thức khiếu kiện đúng đắn, người ta mới có cơ may trình bày các dữ kiện thực tế trước bồi thẩm đoàn. Kết quả là hàng thế kỷ sau, luật án lệ vẫn mang hai đặc điểm quan trọng, đó là vai trò quan trọng của thủ tục và việc các nguyên tắc của luật nội dung chỉ được định hình sau khi các vấn đề về thủ tục đã được giải quyết trọn vẹn.
Trong lĩnh vực công luật, Hiến chương Magna Carta được vua Johơn ban hành năm 1215, văn bản được coi là tài liệu đầu tiên của lịch sử hiến pháp Anh và là nền tảng của các quyền tự do tại Anh, đã được giải thích theo tinh thần của sự xung đột giữa nhà vua và giới quý tộc. Hiến chương này quy định các đặc quyền được nhà vua giao cho các lãnh chúa phong kiến: VD như một nam tước chỉ có thể bị xét xử bởi một toà án bao gồm những người có tước phẩm ngang hàng và trong bất cứ trường hợp nào cũng không bị tước thái ấp.
Sự tranh chấp giữa toà án hoàng gia và toà án địa phương diễn ra trong một thời gian dài và kết thức với thắng lợi thuộc về toà án hoàng gia. Khác với toà hoàng gia, các toà tôn giáo (áp dụng luật tôn giáo để giải quyết rất nhiều vụ việc như hôn nhân, thừa kế, các tội ác chống lại giáo hội và đạo đức xã hội) đã hoàn toàn biến mất vào giữa TK19 do nó đã chính thức nhập vào hệ thống các toà án luật án lệ.
3. Luật công bình và mâu thuẫn với luật án lệ:
Hệ thống án lệnh đã tỏ ra quá cứng nhắc để có thể hoàn thành mọi nhiệm vụ của mình, đặc biệt là do nó quá chú trọng đến việc phi chọn đúng hình thức thủ tục tương ứng, nếu không toàn bộ phiên toà sẽ bị bác bỏ và không có cơ hội được lập lại. Hơn nữa, nhiều án lệnh cổ truyền còn dựa trên những thủ tục có nhiều thiếu sót, đôi khi còn dựa trên việc thề bồi của nhân chứng mà coi rằng bằng chứng đưa ra là xác thực. Do những khó khăn về mặt kỹ thuật này mà đôi khi công lý đã không được thực thi. Thêm vào đó, các toà án luật án lệ, do bị ràng buộc bởi các tiền lệ pháp, đã chỉ có thể thay đổi hệ thống án lệnh một cách rất chậm chạp.
Chính vì vậy mà một vài nguyên đơn, trong quá trình tìm kiếm công lý, đã mong muốn lựa chọn một thủ tục khác. Nếu như tính hợp pháp của các toà án luật án lệ là được nhà Vua ban cho thì tại sao không thể kiện trực tiếp tới Vua và cầu khẩn Vua phán xử, không phải theo thông luật nữa mà theo chính lương tâm của ngài? Do nhận thấy được rằng các toà án luật án lệ càng ngày càng trở nên độc lập, Nhà Vua muốn lấy lại sự cân bằng nên đã chấp nhận lời thỉnh cầu và trao nhiệm vụ này cho quan chưởng ấn (hay còn được gọi là đại pháp quan - Chancellor) . Ông ta đồng thời cũng là giáo sĩ xưng tội của Vua do đó không ai có thể đại diện cho lương tâm và đạo đức của Vua tốt hơn là ông ta. Dần dần toà án chưởng ấn (Court of Chancery) bắt đầu xét xử theo một hệ thống các quy định mới, đó là hệ thống luật công bình (Equity). Và khi một hệ thống luật quan trọng được hình thành thì xung đột với các toà án luật án lệ là không thể tránh khỏi. Hơn nữa, về sau này, quan chưởng ấn không được lựa chọn từ các giáo sĩ nữa mà là trong giới chức sắc có học vấn pháp lý, họ thường được đào tạo tại các trường đại học và ở đó họ được học luật La Mã.
Xung đột xảy ra vào đầu thế kỷ 17, dưới triều đại James I Stuart. Vì toà chưởng ấn là hiện thân của quyền lực hoàng gia, toà Thông luật bèn tìm dồng minh của mình trong Quốc hội và khởi xướng việc chống đối do Edward Coke, đệ nhất chánh án lúc đó, cầm đầu. Năm 1616, nhà Vua tuyên bố đứng về phía toà chưởng ấn, nhưng quan chưởng ấn lại không muốn làm trầm trọng hơn sự xung đột nên đã đề nghị không mở rộng thẩm quyền của toà án luật công bình trong các lĩnh vực luật án lệ nữa. Và hai hệ thống toà án đã có thể cùng tồn tại như chúng vẫn tồn tại ngày nay.
Sau khi thỏa thuận đã đạt được, dưới triều đại dòng Stuart, đặc biệt là từ sau "cuộc cách mạng vẻ vang" năm 1688, một vài đạo luật đã được Quốc hội thông qua nhằm bảo vệ quyền lợi của công dân. Chúng ta cần ghi nhớ rằng trong cùng thời gian đó thì ở lục địa châu Âu, trường phái Luật Tự nhiên đang lan rộng và không thể không tính đến một vài ảnh hưởng của nó tới luật pháp Anh. Kết quả là sự ra đời của Luật 1689 (tuyên bố về quyền của công dân đối với nền quân chủ - Bill of Right). Luật này quy định sự tự do bầu cử Quốc hội, việc Quốc hội giám sát thuế và đình chỉ thi hành luật, việc hạn chế những hình phạt tàn khốc và quái gở. Act of Settlement (1700) bảo đảm tính độc lập của bộ máy tư pháp, sự đảm bảo này không thể mất đi do ý muốn của hoàng gia nữa mà chỉ Quốc hội là có quyền này.
Toà án luật công bình không phải là ni duy nhất nhà Vua phải dùng các luật sư Dân luật, điều này đã xảy ra dưới triều đại Tudor hồi thế kỷ 16 khi Star Chamber được thành lập, viện này có thẩm quyền rất rộng nhất là trong lĩnh vực luật hình sự. Các thẩm phán này được đào tạo tại các trường đại học Oxford và Cambridge. Tuy nhiên đây chỉ là những trường hợp ngoại lệ vì theo nguyên tắc thì các luật sư, và cả các chánh án phải được đào tạo tại các Hội luật Hoàng gia và qua thực tập tại toà án.
Nguồn gốc hình thành của Luật công bình đã khiến cho nó có một vài điểm khác biệt với luật án lệ, các điểm khác biệt này vẫn còn tồn tại cho đến tận ngày nay mặc dù ở mức độ thấp hơn nhiều. Chẳng hạn như các toà án luật công bình khẳng địng rằng "Luật công bình tuân thủ pháp lụât" (Equity follows the law), trong khi "pháp luật" lại chính là Thông luật. Điều đó có nghĩa là Luật công bình không có ý định sáng tạo ra những quy định mới mà chỉ sửa đổi lại các quy định của luật án lệ khi những quy định này dẫn đến sự bất công trong các vụ án. Tuy nhiên, để thực hiện được việc này mà lại không bị sa vào tình trạng tự do quá trớn, đương nhiên người ta phải tạo ra một loạt quy định mới, có thể được áp dụng độc lập với hệ thống các quy định của luật án lệ hiện hành. Bằng cách này các quy định của Luật công bình có thể làm giảm bớt sự cứng nhắc của quy tắc tuân thủ tiền lệ pháp của luật án lệ. Chức năng đó của luật công bình giống hệt như chức năng của các nguyên tắc chung trong truyền thống luật lục địa thời kỳ sau khi bộ luật được ban hành..

Một nguyên tắc khác nói rằng "Luật công bình nhằm vào quyền nhân thân" (Equity acts in personam). Có nghĩa là Luật công bình được sinh ra dưới dạng nguyên tắc tự do, một quyết định bồi thường theo lẽ công bằng trong một vụ án cụ thể chỉ có ý nghĩa đối với các bên trong vụ án đó và quyết định này không được coi là một tiền lệ pháp. Chúng ta không nên quên rằng ban đầu, Luật công bình xuất phát từ công bằng và đạo đức. Do sự bồi thường được quyết định dựa trên những lý do đạo đức nên chúng ta không thể tiên đoán trước rằng quyết định này sẽ được áp dụng cho các vụ án tương tự sau đó. Những đòi hỏi về đạo đức và tính công bằng cũng được đặt ra cho bên nguyên đơn, người này cũng phải cư xử và hành động một cách đứng đắn, điều này được phản ánh qua quy tắc "Người đòi hỏi Công lý cũng phải hành động theo Công lý" (He who seeks Equity must do Equity) và "Ai viện dẫn luật công bình thì bản thân phải không bị chê trách (He who comes into Equity must come with clean hands).

Ngày nay cấu trúc của Luật công bình không còn như vậy nữa. Người ta không thể tự do ban hành quyết định bồi thường nữa và quy tắc tuân thủ tiền lệ pháp cũng được áp dụng đối với luật công bình. Dù sao vẫn còn sót lại một vài điểm khác biệt, ví dụ như toà án luật công bình chỉ giải quyết những vụ việc không có nội dung tranh tụng như thủ tục bảo hộ trên phương diện hành chính hay bảo trợ trẻ vị thành niên.
IV. Cấu trúc hiện đại của hệ thống pháp luật Anh
1. Nguồn của Luật công và Luật Hiến pháp
Quá trình phát triển của luật công khá dài nhưng luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của cá nhân. Vương quốc Liên hiệp Anh không có hiến pháp thành văn, nhưng lại có hiến pháp lâu đời nhất trên thế giới dưới dạng một tập hợp các điều khoản và văn bản chứa đựng những quy định cơ bản về tổ chức của các hệ thống chính trị và pháp lý của đất nước.
Quyền lập pháp và quyền hành pháp nhập lại thành một trong khi bộ máy tư pháp lại hoàn toàn độc lập và hầu như không chịu một ảnh hưởng chính trị nào.
Quốc hội, nắm quyền lập pháp, ban hành "đạo luật" (Statutes) hay "điều luật" (Act), bao gồm Thượng viện và Hạ viện. Hạ viện tập trung các đại biểu dân cử và do đó có tầm quan trọng lớn hơn nhiều. Quyền lực chính trị thực tế là ở đây vì Hạ viện có quyền ủng hộ chính phủ lập ra bởi Thủ tướng. Thủ tướng là người cầm đầu Đảng đa số trong bầu cử Hạ viện. Thượng viện, ban đầu chỉ bao gồm các nhà quý tộc, bị mất dần quyền lực theo thời gian. Ngày nay Thượng viện gồm có các thành viên chính thức (thành viên tu sỹ : giám mục) và các thành phần luật gia (Law Lords - các thượng nghị sỹ luật). Quyền lực của nó bị giới hạn đến mức chỉ còn có khả năng bác bỏ một dự thảo luật do Hạ viện đưa lên, nhưng nếu Hạ viện thông qua lần thứ hai thì nó buộc phải ban hành luật này. Dù sao chăng nữa thì Thượng viện vẫn giữ được uy tín trên phương diện đạo đức, có tác dụng ngăn cản và vì vậy Hạ viện thường phải rất thận trọng khi muốn thông qua lại dự luật đã bị Thượng viện bác bỏ.
Tình trạng này xuất phát từ bản chất đặc biệt của Hiến pháp Anh. Đúng là Anh không có hiến pháp thành văn theo nghĩa hiện đại nhưng điều đó không có nghĩa là nó không có hiến pháp: hiến pháp Anh tồn tại dưới dạng một tập hợp các đạo luật khác nhau có tầm quan trọng đặc biệt, bắt đầu bằng Hiến chương Magna Carta và kết thúc bằng các điều luật về việc gia nhập Công đồng châu Âu. Những điều luật này có chung một đặc điểm là không được chính thức công nhận có giá trị cao hơn các văn bản luật thông thường khác (như hiến pháp ở các nước luật lục địa). Nó còn bao gồm rất nhiều quy tắc bất thành văn đã được phát triển qua hàng bao thế kỷ nay và được coi là có giá trị cưỡng chế. Chẳng hạn như vai trò của nhà Vua và việc người đứng đầu Đng thắng cử trong bầu cử vào Hạ viện trở thành Thủ tướng, cũng như việc ông ta phải từ chức nếu Đảng của ông ta thua, là những quy tắc hiến pháp mà không ai dám vi phạm. Trên thực tế không có những quy định về thủ tục sửa đổi bổ sung những quy tắc cơ bản này. Khả năng lớn nhất là cơ chế kiềm chế đối trọng giữa cơ quan lập pháp và tư pháp đã ngăn cản mọi sự thay đổi có thể ảnh hưởng đến toàn bộ hệ thống.
Việc kiểm soát tính hợp hiến của luật không tồn tại ở đây do có nhiều nguyên nhân, chẳng hạn như việc không tồn tại một hiến pháp thành văn cũng như việc cần phải duy trì một trạng thái cân bằng, tuy mong manh nhưng rất có hiệu quả, giữa các cơ quan quyền lực nhà nước. Hơn nữa, cơ quan tư pháp luôn tránh dùng những đạo luật bất hợp hiến, luôn cố gắng thông qua việc áp dụng pháp luật để biến đổi và hoà hợp nó với hệ thống luật thực định.
Theo quan niệm truyền thống về các đạo luật thì vị trí của các văn bản luật được quy định bởi luật án lệ. Nếu chúng ta xem xét hệ thống các nguồn pháp luật hiện nay (tuy nhiên nguồn pháp luật lại không phải là một khái niệm của luật án lệ truyền thống) thì chúng ta có thể thấy rằng các văn bản luật chiếm ưu thế hơn so với luật án lệ do nó thể hiện ý chí của Quốc hội, cơ quan đại diện tối cao của toàn dân. Thế nhưng các văn bản luật này lại được coi như sự can thiệp ngoại lệ vào một hệ thống chặt chẽ, hoàn chỉnh các vụ án đã được các toà án Thông luật xét xử, mà các vụ án này lại chính là biểu hiện hoàn hảo nhất của logic pháp lý. Hệ quả tất yếu của hiện tượng trên là các văn bản luật sẽ được giải thích sao cho có thể giảm thiểu được những sự can thiệp tương tự. Việc giải thích đôi khi lại trái với ý chí của cơ quan lập pháp. Đó là lý do tại sao trong đoạn đầu của các đao luật bao giờ cũng có một danh sách dài định nghĩa của các khái niệm pháp lý có liên quan, chính là để tránh việc giải thích quá hẹp của toà án sau này. Một hệ quả nữa là các đạo luật chỉ bắt đầu có thực sự có hiệu lực khi nó được toà án giải thích. Tình trạng này đã thay đổi phần nào do trong thế kỷ này, các văn bản luật ngày càng can thiệp nhiều vào hệ thống pháp luật.
Phần cốt lõi của hệ thống là nguyên tắc tuân thủ tiền lệ pháp, nó tạo điều kiện cho luật án lệ vừa có tính mềm dẻo, vừa có tính chặt chẽ. Thẩm phán khi xét xử buộc phải tuân theo tiền lệ pháp một khi các tiền lệ pháp này có chung phần ratio với vụ án đang xét xử. Điều đó có nghĩa là mặc dù sự kiện pháp lý của hai vụ án hoàn toàn giống nhau thì thẩm phán cũng không buộc phải tuân theo toàn bộ bản án của vụ án trước mà chỉ bị ràng buộc bởi phần "ratio decidendi" (nguyên tắc pháp lý) mà thôi. Phần này khác với "orbiter dicta" (các lời tuyên bố trong bản án và không trực tiếp dẫn đến bản án) .
Các chánh án không bỏ qua (overrule) các tiền lệ pháp, họ thường nói tránh đi là do có những điểm khác biệt trong hai vụ án mà tiền lệ pháp đã không thể áp dụng cho từng án: phương pháp này có tên là "phân biệt" (distinguishing). Hiện tượng này xuất phát từ quan niệm cổ truyền trong Thông luật : "Lý thuyết tuyên nhận" (declaratory theory): chánh án không tạo ra luật (họ không được quyền làm như vậy) mà họ chỉ khám phá ra luật sẵn có vì đó là hệ quả logic tất yếu của các nguyên tắc lý trí trong Thông luật. Lý thuyết này rõ ràng là có ảnh hưởng của các khái niệm của trường phái Luật tự nhiên và ngày nay, nó được coi là cách duy nhất mà các chánh án có thể tạo ra các tiền lệ pháp. Hiện nay, quy tắc này không còn được sử dụng nữa. Mặc dù các chánh án Anh vẫn không được tiến bộ như chánh án Mỹ trong việc đòi quyền đưa ra các chích sách (policy-maker), họ vẫn thích "phân biệt" tiền lệ pháp hơn là bỏ qua chúng.
Quy tắc tuân thủ tiền lệ pháp được áp dụng trên hai hướng: dọc và ngang. Có nghĩa là các tiền lệ pháp hình thành trong một toà án sẽ có giá trị bắt buộc đối với các vụ án trong tương lai của chính toà án đó ; và các tiền lệ pháp của toà án cấp cao hơn sẽ có giá trị bắt buộc đối với phán quyết của các toà án cấp dưới. Một trường hợp ngoại lệ chính là Thượng viện (House of Lords), trong bản Thông cáo thực tiễn [Tiền lệ pháp] (Practice Statement [Judicial Precedent]) năm 1966 của mình đã tuyên bố rằng nó sẽ không bị buộc phải tuân thủ các án lệ của chính mình mỗi khi hoàn cảnh cho thấy việc làm đó là cần thiết cho công lý. Dù vậy Thượng viện rất ít khi áp dụng quy chế mới này và vẫn khẳng định rằng toà Phúc thẩm phải tuân theo quy chế cũ.
Một điều quan trọng nữa cần ghi nhớ là chỉ có các toà thượng thẩm (superior courts) mới có thể tạo ra án lệ.
Một hệ thống án luật chỉ có thể hoạt động được nếu có sự hỗ trợ của các Tuyển tập án lệ (Law Report). Tại Anh các tuyển tập này đã có từ rất lâu đời. Công trình đầu tiên là Year Books xuất hiện từ năm 1290 đến 1536, bao gồm các báo cáo về những vụ án lý thú nhất do những thẩm phán mới vào nghề (beginners sitting in court) ghi lại. Chúng được thu thập, trình bầy và sửa sang lại bởi ngài Edward Coke vào đầu TK 17 và sau đó các thẩm phán luôn trích dẫn các tác phẩm cô đọng súc tích này. Ngày nay các Tập san án lệ được các chủ bút tư hay bán công phát hành, chúng chỉ chứa một phần nhỏ các vụ án do các toà án thượng thẩm xử, mặc dù trên lý thuyết thì tất cả các vụ đều có tính ràng buộc đối với các toà án cấp dưới. Việc lựa chọn được tiến hành một cách không chính thức, dựa vào quan điểm cá nhân của chủ bút. Điều này khác hẳn với hệ thống ở Mỹ, ở đó tất cả các vụ việc đều được tập hợp lại đầy đủ.
Chúng ta nên tìm hiểu một vài điểm về Scotland vì nó có vị trí khá đặc biệt và không thực sự nằm trong truyền thống luật án lệ. Trên thực tế, cho đến năm 1707, khi nó sát nhập với Anh để tạo thành Vương quốc Liên hiệp, tại đây đã phát triển một hệ thống pháp lý hoàn toàn khác biệt. Hệ thống này bị ảnh hưởng rất nhiều của luật La Mã do các liên minh chính trị với các nước trong lục địa, nhất là Pháp, để chống lại kẻ thù chung là Anh. Các học thuyết được đề cao, và một vài tác phẩm của một số học giả xuất sắc (gọi là "Sách quyền lực" - Book of authority) được coi như có tầm quan trọng ngang với văn bản luật. Sau 1707, việc thống nhất với Thông luật Anh được tiến hành từng bước, mặc dù vậy giữa hai hệ thống vẫn tồn tại nhiều điểm khác biệt và dẫn đến một thực tế là nếu một kháng án được đưa lên Thượng viện từ Scotland thì ít nhất một Thượng nghị viên người Scotland và được học luật Scotland phải có mặt.
5 ?" Luật tư và hệ thống toà án
Luật tư tại Anh có một quá trình phát triển gắn liền và được quy định bởi các hình thức kiện (forms of action), tức là các án lệnh (writ). Luật nội dung chỉ được phát triển như một hệ quả của luật thủ tục do nếu không có án lệnh có nghĩa là sẽ không có giải pháp (remedy), ít nhất là theo hệ thống luật án lệ. Trong giai đoạn đầu, bồi thẩm đoàn được sử dụng rất rộng rãi trong cả các vụ án dân sự lẫn hình sự, nhưng sau đó, trong các vụ dân sự, người ta không sử dụng bồi thẩm đoàn nữa nhằm rút ngắn thời gian và tăng hiệu quả xét xử (đây cũng là một khác biệt cơ bản so với hệ thống Mỹ, ở đó, Hiến pháp quy định bắt buộc phải có mặt bồi thẩm đoàn). Hệ quả của việc sử dụng bồi thẩm đoàn này là vụ án được xét xử dưới hình thức nói vì trong thời gian đầu, thành viên bồi thẩm đoàn thường không biết chữ. Ngược lại, toà án các nước luật lục địa và toà Công bình lại bị ảnh hưởng bởi luật tố tụng Tôn giáo nên lại có trình tự tố tụng khác.
Một lĩnh vực mà trong đó ảnh hưởng của hệ thống án lệnh (writ) vẫn còn rõ nét là luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law). Luật này ít nhiều tương ứng với khái niệm trách nhiệm ngoài hợp đồng của truyền thống luật lục địa. Xưa nay mọi sự tổn hại đều được bồi thường theo cách riêng của nó và các cách này phát triển theo những con đường khác nhau. Do vậy không thể đưa ra một khái niệm chung cho trách nhiệm dân sự, cho dù mang tính đặc trưng như trong bộ luật Đức hay không đặc trưng/tổng quát như trong luật Pháp. Chỉ khoảng 60 năm trước đây, việc bồi thường do lỗi cẩu thả (negligence) mới được bắt đầu tiến hành và càng ngày càng trở nên quan trọng do nó bao trùm một số lượng khá lớn các lỗi. Trước đó, không có một quy định nào bắt người ta phải có trách nhiệm phải cẩn thận (duty of care) và do đó cũng sẽ không có sự bồi thường nếu như không có án lệnh tương ứng.
Một sự thay đổi lớn trong thủ tục tố tụng dân sự được ra đời cùng với Đạo luật Tư pháp (Judicature Act) năm 1873. Các phiên toà hồi đó quá dài và mang nặng tính kỹ thuật do vẫn chịu ảnh hưởng nặng nề của hệ thống án lệnh. Không chỉ một sai lầm trong việc lựa chọn án lệnh tương thích có thể dẫn đến việc huỷ bỏ vụ án, mà những vụ kiện khác nhau theo luật án lệ và luật công bình cũng đòi hỏi những thủ tục tố tụng khác nhau tại các toà tương ứng. Đã nảy sinh rất nhiều vấn đề do thẩm quyền của các toà thường chồng chéo. Để giải quyết những khó khăn này, Đạo luật Tư pháp thống nhất hai hệ thống thành một hệ thống duy nhất, trong đó có Toà án Tối cao (Supreme Court of Judicature) và Toà chưởng ấn chỉ là một nhánh của nó. Không cần phải đệ đơn lên các toà án khác nhau vì trên lý thuyết tất cả các toà đều có quyền hạn như nhau trong mọi lĩnh vực. Hơn nữa hệ thống án lệnh bị bãi bỏ và thay vào đó là những lệnh khởi tố tổng quát bằng trát hầu toà (generical summon). Toà án được hoàn toàn tự do trong việc lựa chọn hình thức phù hợp nhất cho đơn kiện được trình tại toà án đó.

Thủ tục án hình sự có dạng kết tội (accusatorial), nghĩa là chánh án sẽ không thiên về phía công tố mà chỉ có nghĩa vụ kiểm chứng các bằng chứng do cả hai bên đưa ra, ông ta sẽ có vai trò tích cực nếu thấy cần thiết trong việc đòi thêm chứng cớ để tìm ra sự thật. Bồi thẩm đoàn có thể quyết định theo đa số như Đạo luật Tư pháp hình sự năm 1967 đã quyết định (trước đó theo thủ tục nhất trí)
Cơ cấu toà án Anh được thay đổi nhiều sau các Đạo luật Tư pháp, lần cuối cùng là sau khi Luật Toà án (Courts Act) ra đời năm 1971. Các toà án có thể chia thành Toà thượng thẩm và toà đệ nhất thẩm, trong đó Toà đệ nhất thẩm chịu trách nhiệm xét xử đa số các vụ án, chẳng hạn như các vụ án dân sự và các vụ hình sự nhỏ. Toà được phân bố đều trên toàn lãnh thổ và không có uy tín như các toà thượng thẩm. Hơn nữa các Toà đệ nhất thẩm phải tuân thủ tiền lệ pháp của các Toà thượng thẩm mà không được phép tự tạo ra tiền lệ pháp cho mình. Dù sao các toà này cũng dễ dàng tiếp cận hơn vì nó được phân bố khắp nơi và lệ phí không cao bằng ở các toà thượng thẩm. Trong các toà án County, có quyền hạn trong các vụ án dân sự, chánh án là các luật sư do Đại pháp quan (Lord Chancellor) bổ nhiệm (cũng giống như hệ thống trên các toà thượng thẩm). Tại các toà Magistrate, nơi xét xử các vụ án hình sự nhỏ, thì chánh án được lựa chọn từ trong dân thường, theo một truyền thống rất cổ xưa có từ Đạo luật Tư pháp trong thời bình 1361; những người này được các trợ tá có trình độ về luật giúp việc.