Luật so sánh Serafino (Tài liệu tham khảo)

Toà án thượng thẩm ngày nay được tổ chức một cách rất nhất quán như sau:
- Toà án Tối cao (Supreme Court of Judicature) bao gồm: Toà án đệ nhất cấp (High Court), Toà án Hoàng gia (Crown Court) và Toà án Phúc thẩm (Court of Appeal)
1/ Toà án đệ nhất cấp có trách nhiệm xét xử sơ thẩm các vụ án dân sự. Nó có ba bộ phận với 75 chánh án
a) Queen''s Bench (hay King''s Bench ?" Toà án Nữ hoàng hay toà án Vua, tuỳ theo người đang trị vì) giải quyết đa số các vụ việc của luật án lệ , bao gồm cả luật hợp đồng, luật bồi thường thiệt hại và luật hàng hải. Toà này có thẩm quyền rộng nhất do nó là người thừa kế của ba toà án Thông luật chính (King''s Bench, Common Pleas và Exechequer)
b) Toà Đại pháp (Chancery), trước đây là toà giải quyết các vụ việc của luật công bình, hiện nay vẫn được trao nhiệm vụ xét xử các vụ án có liên quan đến luật công bình nhất như: tín thác, bất động sản, cầm cố cũng như các hình thức hợp tác (partnerships) và phá sản.
c) Bộ phận gia đình (Family Division): có thẩm quyền trong lĩnh vực tài sản chung hợp nhất, nhận con nuôi, bảo lãnh và các vấn đề tương tự.
Ba bộ phận này trên lý thuyết có thẩm quyền trong mọi vụ việc, do đó chúng có thể áp dụng toàn bộ pháp luật tương thích cho vụ án, không cần biết đến nguồn gốc của luật là từ luật án lệ hay luật công bình. Việc phân chia các vụ việc theo chuyên ngành chỉ nhằm đạt hiệu quả cao hơn trong công việc.
2/ Toà án Hoàng gia (Crown Court), có thẩm quyền giải quyết các vụ án hình sự lớn cũng như xử phúc thẩm các vụ án khiếu nại từ các toà Magisrate.
3/ Toà án Phúc thẩm (Court of Appeal): chuyên xử phúc thẩm các vụ án dân sự lẫn hình sự do các bộ phận khác của Toà án Tối cao đưa sang. Nó có 16 chánh án, mỗi vụ việc thường có 3 chánh án.
Trên đỉnh của hệ thống này và tách biệt hẳn ra là Thượng viện. Đây là cơ quan tư pháp lâu đời nhất vì nó được phát triển từ Viện Cơ mật ("Curia Regis"), toà án bao gồm những cộng sự thân cận nhất của nhà Vua. Ngày nay không phải tất cả Thượng nghị sỹ đều có thể ngồi xử án mà chỉ có các thành viên pháp lý (Law Lord). Các thành viên này được bổ nhiệm từ các luật sư hoặc thường xuyên hơn là từ các chánh án của toà án thượng thẩm, chủ yếu là Toà Phúc thẩm. Thượng viện không giống như Cour de Cassation trong truyền thống luật lục địa, do một khi vụ án đã được quyết định tại Thượng viện, nó sẽ không thể được đưa lên toà Phúc thẩm một lần nữa. Thượng viện chỉ xử 30 đến 40 vụ trong một năm.
Bản thân khái niệm phúc thẩm cũng rất khác so với truyền thống luật lục địa. Ngày xưa chỉ có thể yêu cầu một án lệnh về sự nhầm lẫn, hoặc khiếu nại về những thiếu sót trong ghi chép của án lệnh trước. Chỉ sau này Toà chưởng ấn mới bắt đầu cho phép xem xét lại những bản án không công bằng. Mặt khác, kháng án là đi ngược lại với nguyên tắc tuyên nhận (declaratory) của luật án lệ vì việc kháng án được dựa trên giả thiết rằng luật được ban ra lúc đầu là luật sai. Nói một cách chính xác hơn thì đó hoàn toàn không phải là luật. Việc kháng án đôi khi được coi là quyền lợi, nhưng đôi khi lại phải được sự đồng ý của cơ quan tư pháp. Dù thế nào đi nữa thì rất hiếm khi có kháng án, chỉ có trường hợp đặc biệt thì người ta mới đệ đơn lên Thượng viện. Nguyên nhân là thái độ khiên cưỡng rất phổ biến trong giới luật sư, họ không muốn tìm kiếm những thiếu sót trong bản án sơ thẩm chỉ để làm vui lòng khách hàng của mình như thường hay xảy ra trong truyền thống luật lục địa. Do có ít khả năng đảo lộn lại bản án và luôn đề cao các chánh án toà án cấp thấp nên các luật sư đã thường xuyên có thái độ này.
Cũng nên có vài lời về một cơ quan tư pháp khác, ủy ban Tư pháp của Hội đồng cơ mật hoàng gia Anh (Judicial Commitee of the Privy Council). Cơ quan này ban đầu được lập ra để cố vấn pháp lý cho nhà Vua. Trong quá khứ nó có một tầm quan trọng nhất định vì được trao quyền xét xử phúc thẩm lần cuối các bản án từ khắp các thuộc địa, sau này là các nước trong khối Liên hiệp Anh. Do vậy cơ quan này đã từng là một công cụ rất mạnh trong việc thống nhất luật pháp trên toàn thế giới vì nó bao gồm các chánh án tại mẫu quốc cũng như từ hải ngoại. Trên phương diện kỹ thuật, toà này phải tuân thủ các quyết định của Thượng viện nhưng thực tế thì ảnh hưởng ngược chiều lại rất mạnh. Ngày nay một vài nước vẫn cho phép kháng án lên toà án này, chẳng hạn New Zealand hoặc, giới hạn trong một số lĩnh vực nhất định, là Úc. Trên thực tế cơ quan tư pháp này ngày càng được ít sử dụng.
Ngoài các toà án thông thường như đã trình bày ở trên, cùng với sự phát triển của nhà nước phúc lợi trong nửa cuối của thế kỷ này, một loạt các hội đồng xét xử đã được ra đời. Các hội đồng xét xử này có thẩm quyền xét xử rất hạn chế tuy nhiên chúng lại được sử dụng rộng rãi để tránh việc can thiệp của tư pháp vào các đạo luật về xã hội (sự can thiệp này có thể dẫn đến việc làm sai lệch ý định của các nhà lập pháp, chẳng hạn như trong lĩnh vực bảo hiểm xã hội, thuê nhà, thuế). Các hội đồng xét xử này kém trang trọng hơn nhưng án phí lại thấp hơn tại các toà án thông thường và tất nhiên không do các chánh án chủ toạ. Để đảm bảo đầy đủ quyền lợi tư pháp của cá nhân, thông thường là có thể khiếu nại những quyết định của các hội đồng xét xử này lên toà án thường.
6 ?"Các nhân viên pháp lý:
Những khác biệt lịch sử giữa luật án lệ và luật lục địa vẫn được phản ánh rõ nét trong vai trò của các nhân viên pháp lý tại các truyền thống này. Bằng cái nhìn thoáng qua, chúng ta vẫn có thể nói rằng các toà án là cơ quan tạo nguồn pháp luật quan trọng nhất ở Anh, mặc dầu trong thế kỷ này các văn bản pháp luật ngày càng đóng một vai trò quan trọng. Còn học thuyết cũng như việc giáo dục pháp lý trong các trường đại học nhìn chung vẫn luôn có một vai trò hết sức khiêm tốn. Hệ thống tuyển chọn các chánh án ở đây rất đặc trưng và tỏ ra rất hiệu quả trong việc tạo tính độc lập cần có cho ngành tư pháp.
Luật án lệ Anh là một hệ thống án lệ siêu việt. Do đó việc tuyển chọn thẩm phán là cốt lõi của toàn bộ hệ thống pháp luật. Tất nhiên ở đây chúng ta chỉ bàn về thẩm phán của các toà án thượng thẩm, tức là những người có quyền đưa ra những án lệ mới và bỏ qua những án lệ cũ. Các thẩm phán luôn được tuyển chọn trong số các luật sư giầu kinh nghiệm dựa theo một thể lệ bắt nguồn từ TK 13: hệ quả của nó là rất hiếm khi có người trở thành thẩm phán trước tuổi 40 và điều này lại ít nhiều dẫn đến khuynh hướng bảo thủ trong hệ thống toà án tại Anh. Việc được chỉ định làm thẩm phán là một vinh dự tối cao được trao tặng trên cơ sở xem xét đánh giá khả năng kỹ thuật bậc cao của của người được chọn. Không một luật sư nào lại từ chối vinh dự này, thậm chí ngay cả khi ông ta có thể sẽ chịu thiệt về mặt kinh tế bởi vì đổi lại, ông ta sẽ có được uy tín rất lớn của thẩm phán, là người đảm bảo tính công bằng của luật pháp từ bao thế kỷ nay. Uy tín này thể hiện qua việc thẩm phán cảm thấy mình đóng vai trò người bảo vệ quyền lợi cho các cá nhân chống lại mọi sự xâm hại, cho dù sự xâm hại này có thể do các cơ quan nhà nước gây ra. Tính độc lập của ngành tư pháp Anh là tuyệt đối và là nền tảng của nền dân chủ Anh.
Các thẩm phán Toà thượng thẩm Anh đã xây dựng nên một tổ chức rất chặt chẽ và bền vững. Họ được đào tạo giống nhau và cùng đến từ một nơi : các trường đại học luật tại Anh. Số lượng các thẩm phán này rất ít (ít hơn 100) và đều làm việc tại London. Toàn bộ những đặc điểm này đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc đảm bảo chặt chẽ nguyên tắc tuân thủ tiền lệ pháp.
Nghề luật được chia ra làm hai ngành chính: luật sư tranh tụng (baristers) và cố vấn pháp lý (solicitors). Chỉ có các luật sư là quyền tranh tụng trước các toà thượng thẩm (Toà án Tối cao và Thượng viện). Họ chuẩn bị mọi tài liệu cần thiết cho vụ án nhưng không tiếp xúc trực tiếp với thân chủ mà chỉ làm việc với các cố vấn pháp lý. Ngoài ra họ còn có thể làm những việc không dính dáng gì đến chuyện kiện cáo, VD như soạn di chúc, thảo hợp đồng và những tuyến bố thành văn (written opinion). Tất cả các luật sư này đều tập trung tại London, nơi có các Hội luật Hoàng gia (Inns of Court).
Các cố vấn pháp lý thì đông hơn nhiều (tỷ lệ 7:1) và có các trách nhiệm khác. Họ không tập trung ở London mà tản mát khắp trong cả nước. Họ có uy tín lớn và thu nhập cao nhưng không bao giờ có được danh tiếng như một luật sư thành đạt, người có thể sẽ trở thành thẩm phán và lúc đó có thể tự mình làm ra luật. Các cố vấn pháp lý tiếp xúc với thân chủ, thực hiện các dịch vụ để chuẩn bị thủ tục tố tụng, tham gia cố vấn về các vấn đề pháp lý nói chung cũng như trong việc chuyển nhượng tài sản. Gần đây họ đã được phép tranh tụng trước các toà đệ nhất thẩm (Magistrates'' và County Courts).
Một người muốn làm việc trong ngành luật không nhất thiết phải học luật tại các trường đại học. Ngược lại, họ phải được đào tạo một cách truyền thống trong những cơ quan đặc trách dưới sự hướng dẫn của các đồng nghiệp. VD như cho đến ngày nay, các luật sư tương lai vẫn phải theo học tại 1 trong 4 trường thuộc Hội luật Hoàng gia (Lincoln''s Inn, Gray''s Inn, Middle Temple và Inner Temple, đều ở London), tại đây họ phải theo các khoá pháp lý thực hành, nội dung cơ bản là luật tố tụng và luật chứng cứ. Sau khi qua được các kỳ thi, họ bắt đầu thực tập tại các toà dưới sự hướng dẫn của các luật sư lâu năm và tham gia vào việc chuẩn bị các vụ án.
Các trường thuộc Hội luật hoàng gia là tổ chức kế thừa của các phường hội thời Trung cổ (tổ chức tập trung các tay thợ trong một ngành nghề nhất định). Chúng có tầm quan trọng rất lớn vì đã tạo điều kiện cho các luật sư có thể sống cùng chỗ với nhau (ngày nay các luật sư trẻ vẫn buộc phải ăn tối trong các trường thuộc Hội luật hoàng gia), cùng trao đổi quan điểm về các vấn đề pháp lý đang diễn ra. Việc này tạo nên một ý thức đoàn kết rất mạnh, thậm chí còn lan sang cả các thẩm phán vì họ cũng đều đã từng trải qua thời gian làm luật sư như vậy.
Học thuyết pháp lý bao giờ cũng chỉ có vai trò rất nhỏ ở Anh. Trong lịch sử, việc đào tạo luật trong các trường đại học đều rất xa rời thực tế hành nghề pháp lý và luật pháp hiện hành. Cơ sở của việc đào tạo này là Luật La Mã và hầu như không chịu ảnh hưởng của luật án lệ. Luật chỉ được giảng dạy như một phần của chương trình giáo dục phổ thông và chỉ trong nửa cuối của TK trước thì bằng luật và các khoa luật mới được thành lập và định hình.
Người đầu tiên viết được một cuốn sách giáo khoa luật hoàn chỉnh khi đang ở vị trí giáo sư trường đại học là William Blackstone, giáo sư luật Anh tại Oxford vào khoảng giữa TK 18. Tác phẩm của ông ta có tên là "Bàn về Luật pháp Anh". Ông muốn viết quyển sách này vì nhận thấy sinh viên của ông không có sách để học. Công trình của ông khá hoàn chỉnh, mạch lạc và súc tích nên đã nhanh chóng trở thành tài liệu tham khảo không những cho các sinh viên luật mà còn cho cả các nhân viên pháp lý khác, đặc biệt là tại các thuộc địa, VD như Hợp chủng quốc Hoa kỳ, nơi mà hệ thống các Tuyển tập án lệ vẫn chưa ra đời và các toà án cũng như Hội luật gia vẫn còn ở trình độ thấp chưa thể đào tạo được các luật sư trẻ.
Một nhân vật xuất chúng khác là Jeremy Bentham, nhà triết học và kinh tế học, đồng thời là một học giả pháp lý, sống vào khoảng cuối TK 18. Bentham rất thất vọng về tình trạng lộn xộn của luật án lệ thời đó do không có một hệ thống các nguyên tắc pháp lý cơ bản. Hệ thống này đặc biệt thua kém so với bộ luật Pháp vừa mới được ban hành. Do vậy ông đã khởi xướng một phong trào ủng hộ việc pháp điển hoá tại Anh, nhằm đem lại sự ổn định trong pháp luật Anh. Tất nhiên là các toà án gay gắt chống lại lời đề nghị này bởi vì điều đó đồng nghĩa với việc họ sẽ mất đi khả năng làm luật. Luật tư chưa bao giờ được pháp điển hoá tại Anh, tuy nhiên phong trào này cũng có một vài có tác dụng đặc biệt đối với Ấn Độ do cho đến thời điểm đó, tại đây người ta vẫn áp dụng một hỗn hợp giữa các tập quán pháp địa phương, vốn dĩ rất khó hiểu và khó áp dụng, và luật án lệ (lúc đó tỏ ra rất kém hiệu quả). Sau đó một vài đạo luật điều chỉnh các vấn đề quan trọng nhất của luật tư tại các thuộc địa đã ra đời. Việc này tạo điều kiện cho luật án lệ thâm nhập vào đó một cách dễ dàng hơn. VD như tại ấn Độ, bộ luật tố tụng dân sự được ban hành năm 1857, luật hình sự năm 1861 và Đạo luật trao quyền độc lập cho ấn Độ năm 1865. Dù sao chăng nữa thì sự chỉ trích của Bentham đã phản ánh một tình trạng rối ren trong luật Anh, và luật án lệ đã tìm được câu trả lời xác đáng bằng Đạo luật Tư pháp (xem mục 5 phía trên).
Ngày nay, học thuyết ở Anh đang phát triển mạnh. Đó là do hiện nay, một người nếu muốn hành nghề luật nhất định phải có bằng luật. Tuy nhiên vẫn không thể so sánh vai trò của học thuyết ở Anh với vị trí của các học thuyết tại Mỹ, đấy là chưa nói đến tại các nước luật lục địa. Cho dù sự phát triển pháp luật bắt nguồn từ án lệ hay từ các văn bản luật thì ảnh hưởng của các giáo sư luật đối với các nhân viên pháp lý khác vẫn không đáng kể.

Chương 5​

Hợp chủng quốc Hoa Kỳ​

1/ Luật án lệ Anh và sự ra đời của Hợp chủng quốc Hoa kỳ
Hợp chủng quốc Hoa kỳ ra đời dựa trên cơ sở những khu định cư của dân di cư từ các nước châu Âu khác nhau tới, chủ yếu là từ Anh. Trong thời gian đầu của thời kỳ thuộc địa, một vấn đề được đưa ra là luật nào sẽ được áp dụng cho các thuộc địa. Câu trả lời được tìm thấy trong vụ án nổi tiếng Calvin vào năm 1608. Vụ án này khẳng định rằng phải áp dụng luật pháp Anh cho những thuộc địa mà người Anh chiếm đóng nếu như ở đó không có một hệ thống pháp luật văn minh địa phương (trừ trong những trường hợp ngoại lệ, ...`chủ yếu là khi có thể dùng thể chế và hoàn cảnh địa phương thay cho luật.
Chính ngoại lệ này sau đó lại được nhanh chóng áp dụng khắp nơi do cuộc sống ở các thuộc địa thường khác xa so với cuộc sống tại mẫu quốc. Đặc biệt, hệ thống Luật án lệ với nguyên tắc tuân thủ tiền lệ pháp (ở Mỹ được gọi là "stare decisis") đòi hỏi phải có những luật sư lành nghề, dày dạn kinh nghiệm thực tiễn trong khi ở thuộc địa các luật sư lại thường không đáp ứng được yêu cầu này. Hơn nữa, dân di cư hầu như không có mấy cảm tình với luật pháp Anh vì bản thân họ phải trốn chạy khỏi Anh do sự khủng bố tôn giáo. Do đó pháp luật thành văn bắt đầu được xem như là một công cụ hữu hiệu hơn để bảo vệ tự do cá nhân. Tại Anh tình hình lại khác, so sánh hai quốc gia này chúng ta lại càng có thể thấy rõ tầm quan trọng của cuốn "Bình luận" (Commentaries) của Blackstone tại Anh, nó đã cung cấp một bức tranh hoàn chỉnh về một hệ thống pháp luật đáng lý ra rất khó tìm hiểu.
Nền độc lập của Mỹ ra đời trong một môi trường văn hoá được nuôi dưỡng bằng những nguyên tắc có nguồn gốc từ Pháp, theo trường phái Khai sáng và Luật Tự nhiên. Hơn nữa, Pháp còn là đồng minh chính trị cũng như quân sự của những người ly khai Mỹ. Hệ quả đầu tiên của việc này là sự thông qua Hiến pháp thành văn (1787) cũng như bản Tuyên ngôn nhân quyền. Tiếp theo đó, đương nhiên là người ta phải hoàn thiện hệ thống pháp luật bằng các bộ luật thành văn, do các bộ luật này thời đó cũng đã được áp dụng tại Lusiana và cũng khá phổ biến ở các vùng nói tiếng Tây ban nha. Một vài điều khoản luật Pháp đã được dịch sang tiếng Anh, một vài bang còn cấm không được trích dẫn các án lệ mới của Anh, và từ đó đã dấy lên một phong trào mạnh mẽ đòi ban hành luật do David Dudley Field dẫn đầu. Mặc dầu vậy Luật án lệ vẫn tồn tại được, đó là do sức mạnh của truyền thống và ngôn ngữ phổ thông. Phong trào trên đã đem lại những thay đổi lớn trong luật pháp Mỹ, đem lại cho nó những nét đặc trưng hoàn toàn khác với luật pháp Anh. Thông luật Anh vẫn được coi là khuôn mẫu nhưng rõ ràng không được áp dụng toàn bộ. Hình thức chính phủ cũng rất khác nhau: ở Anh có chính phủ tập quyền trong khi ở Mỹ lại là chính phủ liên bang. Các điều kiện kinh tế, địa lý, xã hội cũng rất khác biệt, do đó Mỹ phải phát triển hệ thống pháp luật riêng của mình. Tuy nhiên các quan niệm và khái niệm pháp lý của hai nước về mặt cơ bản vẫn giống nhau do chúng có chung một nguồn gốc.
2/ Nguồn của pháp luật
Tất nhiên không thể mô tả được mọi giai đoạn phát triển của pháp luật Mỹ trong vòng hai thế kỷ qua. Hệ thống pháp luật này không những tách biệt một cách rõ nét khỏi mô hình Anh mà còn dần trở thành một hệ thống hàng đầu trên thế giới, một hệ thống mà tất cả các học giả đều mong muốn nghiên cứu học hỏi. Trong hệ thống pháp luật này cũng đã thấy xuất hiện nhiều vần đề pháp lý hiện đại, chưa từng có ở bất cử hệ thống nào. Tuy nhiên cũng cần phải khái quát được vị trí của các nguồn pháp luật và cấu trúc pháp luật (legal formant), từ đó có thể hiểu được sự tương tác của chúng và giải thích được tại sao hệ thống pháp luật Mỹ lại lựa chọn những giải pháp có vẻ lạ kỳ dưới con mắt các luật gia luật lục địa.
Người ta vẫn coi luật pháp Mỹ là một hệ thống thuộc truyền thống luật án lệ, có nghĩa rằng án lệ phải là nguồn chủ yếu của pháp luật. Trên thực tế, luật do các chánh án xây dựng đóng một vai trò rất quan trọng trong việc hoạch định chính sách, đặc biệt nếu đó là luật ra đời tại Toà án Tối cao Liên Bang hay Toà án Tối cao của tiểu bang. Tuy vậy các nhân viên pháp lý ở đây lại nhìn nhận hoạt động lập pháp theo một cách khác so với các đồng nghiệp của họ tại Anh. Tại Mỹ các đạo luật không bị coi như là một sự can thiệp vào lãnh địa của án luật. Cũng có thể do họ có thiện chí hơn đối với các đạo luật thành văn, các đạo luật này đã ra đời từ những ngày đầu mới giành được độc lập với văn bản đầu tiên được thông qua là bản Hiến pháp của Hiệp chủng quốc Hoa Kỳ.
Luật công, cả hiến pháp và cả hành chính, hoàn toàn khác biệt so với mô hình Anh. Việc thành lập một số lượng lớn các công sở đã dẫn tới một hệ thống đặc trưng kiểu Mỹ. Mặt khác, luật tư lại giữ được nhiều điểm tương đồng với Luật án lệ Anh, chủ yếu là trong các khái niệm và chế định pháp lý cơ bản. Tuy nhiên nếu đi sâu vào chi tiết, chúng ta có thể thấy được rằng hiện giờ không còn có thể dựa trên một chế định của luật Anh để tìm hiểu một chế định tương đương trong hệ thống pháp luật Mỹ nữa và ngược lại. Ví dụ như luật lao động cũng như luật ngân hàng hay luật công ty của hai nước là hoàn toàn khác nhau. Cuối cùng là việc cải tổ thủ tục tố tụng dân sự ở Mỹ diễn ra sớm hơn ở Anh. Ở Mỹ ban đầu Luật công bình đã muốn giải quyết tất cả các vấn đề mà luật án lệ chịu bó tay. Thủ tục tố tụng của toà tôn giáo cũng đã ra đời với lý do tương tự. Tuy nhiên sau này các thủ tục tố tụng đã hoàn toàn được điều chỉnh bởi các toà luật án lệ và sau cùng thì đa số được quy định cụ thể bởi các văn bản luật.
Một điểm khác biệt chủ yếu giữa Anh và Mỹ là vai trò của học thuyết pháp lý. Tại Mỹ do thiếu các luật sư có kinh nghiệm, một vài giáo sư đã bắt tay vào viết các công trình nghiên cứu về toàn bộ luật pháp Mỹ (không chỉ riêng của một tiểu bang) ngay từ nửa đầu thế kỷ 19, dưới ảnh hưởng của các tác giả pháp lý người Pháp và của Blackstone. Christophe Columbus Langdell là một trong các học giả xuất sắc, ông là người có ảnh hưởng rất lớn cả trong học thuyết lẫn giáo dục pháp lý. Ông giảng dạy tại trường Luật Havard và năm 1870 ông đã đưa vào áp dụng một phương pháp sư phạm mới, được gọi là phương pháp Xô-crát hay phương pháp nghiên cứu án lệ. Phương pháp này dựa trên việc cung cấp cho sinh viên tài liệu về các vụ án và bình luận các vụ án này trên lớp để qua đó, sinh viên có thể, bằng chính lý lẽ và tư duy của mình, hiểu được những điểm nào là điểm quan trọng nhất của từng vụ án. Phương pháp này khác xa với nội dung các bài giảng tại châu Âu, theo đó các giáo sư giảng giải các nguyên tắc pháp lý mà hầu như không hề đối thoại với sinh viên. Theo phương pháp mới thì chính các học viên phải giải thích xem anh ta thu hoạch được gì từ những vụ việc đã nghiên cứu, sau đó phải chứng minh được rằng họ có thể áp dụng những nguyên tắc pháp lý mà họ đã khám phá được từ các vụ việc này nhằm, VD như, đưa ra cách giải quyết phù hợp với sự thay đổi của hoàn cảnh. Điểm mấu chốt của hệ thống giảng dạy này là khả năng lôi kéo sinh viên trong lớp tham gia thảo luận, như vậy họ có thể nhận thức được những vấn đề pháp lý phát sinh từ vụ việc cụ thể. Để làm được như vậy, người ta phải thay thế sách giáo khoa (textbook) bằng các tập án lệ (casebook) với những phán quyết quan trọng nhất kèm theo một vài lời bình giảng. Phương pháp sư phạm này có hiệu quả hơn, đặc biệt nếu nó được sử dụng nhằm đào tạo kỹ năng thực hành, mặc dù có thể đó là một phương pháp quá chú trọng đến các vụ tranh chấp. Phương pháp này cuối cùng đã trở thành phương pháp tiêu chuẩn trong các trường luật tại Mỹ.
Một thành công nữa của Langdell là việc thành lập trường phái Hình thức chủ nghĩa, trường phái tư tưởng đầu tiên tập hợp những học giả pháp lý tại Mỹ. Ông đã được hỗ trợ bởi các học trò giỏi của mình, nhiều người trong số đó đã trở thành các học giả hay chánh án xuất sắc. Langdell tin tưởng rằng việc nghiên cứu pháp lý phải được tiến hành một cách khoa học nhằm xây dựng một hệ thống những quy tắc pháp lý tổng quát chặt chẽ và có logic. Nguyên liệu ban đầu chính là các vụ việc vì chúng phản ánh sự vận hành của pháp luật, trong đó chỉ chọn những vụ án quan trọng nhất. Vai trò của các học giả được đề cao do chính các trường đại học là đất của các khám phá và là nơi kiểm nghiệm các nguyên tắc pháp lý.
Quan niệm này rất phù hợp với lý thuyết tuyên nhận (declatory theory) của Luật án lệ, theo đó người ta coi rằng Luật án lệ đã tồn tại sẵn và chỉ chờ được các chánh án tìm ra bằng sức mạnh của Lẽ phải (reason). Do đó những người theo chủ nghĩa Hình thức cho rằng nếu nghiên cứu Luật án lệ một cách khoa học, người ta có thể khám phá ra những nguyên tắc tổng quát phù hợp với Lẽ phải và logic (xem khái niệm này trong phần Xây dựng lại pháp luật ở cuối mục này).
Đối chọi lại với chủ nghĩa Hình thức pháp lý (Legal Formalism) là chủ nghĩa Hiện thực pháp lý (Legal Realism), một trường phái xuất hiện vào những năm 30 do GS. Karl Llewellyn và Chánh án Jerome Frank khởi xướng. Họ tin rằng luật pháp là sự phản ánh và sự biểu hiện của nhiều yếu tố xã hội, chính trị, kinh tế, lịch sử trong mối tương quan của chúng với nhau. Và chính trong bối cảnh này thì các chánh án không những chỉ là người lập pháp mà còn là người đề ra đường lối chính sách. Hiểu được điều này, các cơ quan tư pháp sẽ nhận thức được vai trò của mình và hành động một cách hữu hiệu chứ không lẩn tránh bằng các mánh lới kỹ thuật.
Chúng ta có thể thấy khá thú vị khi quan sát cuộc tranh luận giữa những người theo chủ nghĩa Hình thức và những người theo chủ nghĩa Hiện thực, nó gợi lại cuộc tranh luận ở Đức giữa BegriffsJurisprudenz và InteressenJurisprudenz (trường phái Giáo điều và trường phái Lợi ích). Những công trình nghiên cứu gần đây đã chứng minh rằng thực sự đã có sự giao lưu trí tuệ và trao đổi tư tưởng giữa hai bờ Đại Tây Dương.
Như thường lệ, sự thực bao giờ cũng nằm đâu đó ở giữa hai thái cực. Trong những năm 50, trường phái Thủ tục Tố tụng (Legal Process) đã chứng minh rằng đôi khi các chánh án có thể trở thành người hoạch định đường lối chính sách thông qua các quyết định của mình. Tuy nhiên thường thì họ bị ràng buộc bởi các đòi hỏi về hình thức của thủ tục pháp lý. Ngày nay chúng ta có thể gặp nhiều trường phái với nhiều quan điểm pháp lý khác nhau. Trường phái Phân tích Luật theo kiểu Kinh tế (Economic Analysis of the Law) thì dựa trên các đánh giá kinh tế về phí tổn và lợi ích để tìm ra quy tắc có hiệu quả nhất. Trong khi đó trường phái Phê bình pháp lý (Critical Legal Studies) thì lại chú ý tới một thực tế là luật pháp không phải là một công cụ trung lập để điều chỉnh xã hội mà nó luôn luôn phục vụ cho lợi ích của nhóm người có thế lực nhất. Do đó cần phải sử dụng luật pháp theo các tiêu chuẩn đạo đức nhằm hạn chế các bất bình đẳng trong xã hội. Như vậy pháp luật lại bị biến thành công cụ phân biệt đối xử có lợi cho các tầng lớp thấp kém. Một trong những hệ quả của việc này, đó là việc thông qua một loạt các hành động kiên quyết có lợi cho các nhóm người thiểu số. Tùy theo tính chất của mục tiêu bảo vệ mà các trường phái pháp lý được hình thành, chẳng hạn như trường phái Luật bảo vệ quyền lợi của Phụ nữ hay Pháp lý cho người da đen.
Các luật sư Mỹ hoạt động trong các tổ chức lao động khá lạ kỳ. Tại các thành phố lớn, họ làm việc trong những hãng luật khổng lồ có hàng trăm đồng nghiệp, và họ thường trở thành chuyên gia trong một ngành hẹp. Để trở thành luật sư, thường họ phải có bằng cấp luật và phải qua một kỳ thi tuyển. Họ thường có thu nhập cao vì được phép thu lệ phí theo thỏa thuận. Quy định này cho phép luật sư được nhận một phần trăm nhất định từ số tiền mà khách hàng của họ được hưởng theo quyết định của toà án. ở châu Âu, kể cả Anh, thì việc thỏa thuận này thường bị cấm vì bị coi là vô đạo đức và đi ngược lại trật tự công cộng. Mặt khác, do chi phí cho các thủ tục tố tụng thường rất cao, nhiều luật sư Mỹ đã cung cấp dịch vụ cố vấn pháp lý miễn phí cho người nghèo, đôi khi chỉ nhận thù lao từ quỹ công ("luật sư bào chữa công"- public denfenders). Nhìn chung thì dân Mỹ tìm đến luật sư không chỉ những khi có việc kiên tụng mà còn để được tư vấn pháp lý. Thói quen này, mặc dù rất có hiệu quả do có thể làm giảm số lượng các vụ kiện cáo nhưng lại không được áp dụng rộng rãi tại châu Âu.
Các chánh án được tuyển chọn theo một cách khá đặc biệt do từ rất lâu, người ta đã mong muốn lựa chọn một phương pháp thực sự dân chủ. Chánh án liên bang được chọn lựa trong số các luật sư có danh tiếng (sau này trong số cả các giáo sư luật), được Thượng viện phê chuẩn và sau đó được Tổng thống Mỹ bổ nhiệm suốt đời. Chánh án các tiểu bang có thể được thống đốc bang bổ nhiệm hoặc được dân chúng trực tiếp bầu lên. Phương pháp bầu trực tiếp này tuy được coi là công bằng nhất vì các chánh án luôn chịu sự giám sát của các cử tri, họ có thể không bầu lại ông ta nếu cảm thấy không tin tưởng, nhưng đôi khi lại dẫn tới việc các chánh án có thể là những người không được đào tạo chuyên môn trong ngành tư pháp. Ngày nay vấn đề này đã được giải quyết và các chánh án Mỹ thường có tiếng là có trình độ và thẩm quyền cao cũng như luôn nhận thức được nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi cho các cá nhân trước mọi sự can thiệp, đặc biệt là sự can thiệp từ phía bộ máy hành chính.
Mặc dù hệ thống pháp luật tại Mỹ là hệ thống kép, người ta đã tiến tới thống nhất được hệ thống này thông qua nhiều công cụ khác nhau. Trong số đó, chúng ta có thể kể tới Văn bản thống nhất pháp luật (Restatement of Law) và Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform Commercial Code). Mặc dù cả hai công trình nghiên cứu này đều được viết bởi các học giả và được xuất bản bởi các tổ chức không chính thức nhưng chúng lại có ảnh hưởng nhất định tới các văn bản pháp luật được ban hành sau này.

Văn bản thống nhất pháp luật là cố gắng của một số học giả hàng đầu nhằm, chỉ trong một tập sách, đưa ra một cái nhìn tổng quan về các nhánh khác nhau của hệ thống pháp luật tư tại Mỹ. Ban đầu đó chỉ là mơ ước của trường phái Thực chứng, họ muốn chỉ ra được tất cả các nguyên tắc cơ bản nhất của pháp luật và sắp xếp chúng một cách có hệ thống để có thể làm sáng tỏ được logic chủ đạo của luật án lệ. Mặc dù ước mơ này cuối cùng không thể thực hiện được do phản ứng của trường phái Duy thực, họ cũng đã phát hành được một số tác phẩm bao trùm những chế định quan trọng nhất của luật tư như hợp đồng, đại diện, xung đột pháp luật, bồi thường thiệt hại, tài sản, các biện pháp bảo đảm, bồi thường, tín thác (trust) và phán quyết của tòa án. Trong số đó, một vài tác phẩm đã đưa ra những quan điểm cá nhân của người viết, tuy nhiên cũng có những tác phẩm lại có thể giải thích được các nguyên tắc chủ yếu một cách hoàn chỉnh và khách quan. Có hai loạt sách khác nhau, một ghi lại những trích dẫn của Văn bản thống nhất pháp luật tại toà án, một ghi lại những quy chế được cơ quan lập pháp tiểu bang thông qua. Như vậy "Văn bản thống nhất pháp luật" vừa cung cấp thông tin đầy đủ về pháp luật hiện có trong một vấn đề cụ thể, vừa như là một công cụ mà qua đó, các học giả có thể tác động đến c quan tư pháp và lập pháp, và như vậy những ý tưởng của các học giả này cuối cùng đã có tính bắt buộc thi hành của một quy phạm pháp luật.
Bộ luật Thương mại thống nhất là một công trình cá nhân khác về luật thương mại (trong truyền thống Luật án lệ, luật thương mại có thể còn bao gồm cả các chế định quy định nhiều dạng hợp đồng, chẳng hạn như hợp đồng mua bán).
Ở Mỹ, người ta bao giờ cũng mong muốn tiến tới một sự thống nhất chung trong luật thương mại, tuy nhiên luật thương mại lại thuộc thẩm quyền quy định của các Tiểu bang. Như vậy Bộ luật Thương mại thống nhất chỉ cung cấp một mô hình chung thống nhất, mô hình này được soạn thảo kỹ càng đến mức mặc dù không mang tính bắt buộc thi hành, nhưng với uy tín của mình nó vẫn được tất cả các tiểu bang chấp nhận và áp dụng trên thực tế. Bộ luật thống nhất này đã qua nhiều lần sửa đổi và do các tiểu bang không thông qua những sửa đổi này cùng một lúc nên đã tạo ra những sai lệch nhỏ không đáng kể giữa luật pháp của các tiểu bang. Mặc dù vậy, tác động của nó lên quá trình nhất thể hoá pháp luật là khá quan trọng. Một tuyển tập có tên là ?~Nhất thể hoá pháp luật có chú dẫn?T (Uniform Laws Annotated) thống kê số tiểu bang đã thông qua Bộ luật thống nhất và các biến dạng khác tại các tiểu bang còn lại.
3/ Hệ thống liên bang và lưỡng quyền pháp lý
Một đặc điểm nổi bật của hệ thống pháp lý Mỹ là tính chất lưỡng hệ với sự tồn tại song song của hai hệ thống: toà án Liên bang và toà án tiểu bang. Đây là hệ quả của việc phân chia quyền lập pháp giữa Quốc hội và cơ quan lập pháp tiểu bang. Bản Sửa đổi thứ X của Hiến pháp Mỹ (1791) đã quy định rằng: "Các quyền lực mà không được Hiến pháp quy định dành riêng cho liên bang hoặc không ngăn cấm dành cho các tiểu bang thì sẽ được ưu tiên dành riêng cho tiểu bang hoặc cho nhân dân". Như vậy rõ ràng rằng quyền lập pháp nói chung là dành cho tiểu bang, trong khi các cơ quan liên bang chỉ có thể tham gia vào quá trình này nếu điều đó được quy định bởi hiến pháp. Ngoài ra, trong những trường hợp cụ thể khác, khi các cơ quan liên bang chỉ có thể đưa ra những quy định chỉ dẫn chung thì tiểu bang có toàn quyền quy định các vấn đề cụ thể. Do đó mặc dù pháp luật liên bang có tầm quan trọng rất lớn, điều này cũng do người ta luôn giải thích hiến pháp theo hướng mở rộng thẩm quyền cho liên bang, luật tiểu bang mới là luật thực tế áp dụng cho các công dân Mỹ trong đời sống hàng ngày.
Một câu hỏi cần được đặt ra: thẩm quyền của các toà án sẽ được phân chia như thế nào trong một hệ thống mà trong đó, mặc dù các văn bản pháp luật ngày nay chiếm đa phần, nhưng vẫn là một hệ thống có nguồn gốc thuộc về truyền thống luật án lệ và vẫn giữ được những nét chủ yếu của truyền thống này? Không thể phân chia theo nguồn luật áp dụng do toà án Liên bang cũng có thể dùng luật của tiểu bang và ngược lại. Điều luật Tư pháp (Judiciary Act) từ năm 1789 nói rằng các toà án liên bang áp dụng luật của tiểu bang nơi mình xét xử nếu như vụ việc này không được điều chỉnh bởi luật liên bang. Tuy nhiên từ "luật" ở đây không rõ là để chỉ các văn bản pháp luật thành văn hay là cả án lệ. Vấn đề là ở chỗ toà án liên bang có thể tự đưa ra một hệ thống án lệ riêng, gọi là Luật án lệ Liên bang.
Việc Luật án lệ Liên bang có tồn tại hay không thực sự là một đề tài quen thuộc trong luật so sánh. Dẫn chứng đầu tiên được Justice Story nêu lên trong vụ Swift kiện Tyson (1842). Vụ án có liên quan đến một vài vấn đề nảy sinh trong quá trình dự thảo luật hối đoái, trong bối cảnh là cho đến lúc đó, các vấn đề này vẫn chưa được điều chỉnh bởi văn bản luật thành văn của tiểu bang New York, nội dung vụ án lại rối rắm và chỉ có tồn tại một số án lệ. J. Story khẳng định rằng khi vụ việc không được quy định bởi đạo luật thành văn của tiểu bang, người ta sẽ phải áp dụng Luật án lệ của liên bang chứ không phải của tiểu bang (trong trường hợp này là New York). Phán quyết này bị phê phán ở mọi nơi và thực tế là nó đã không được chấp nhận theo đúng như nguyên bản. Việc này dẫn tới một Hậu quả khó xử là như vậy, người ta chỉ cần chuyển chỗ ở đến một tiểu bang khác trong một thời gian nào đó để tránh phải chịu luật của tiểu bang này và để có thể được áp dụng luật liên bang. Điều này có thể xảy ra vì một trong những điều kiện để có thể khiếu kiện lên toà liên bang là tính đa quốc tịch (hiểu theo tầm tiểu bang) ("điều khoản đa quốc tịch?T). Chỉ cần giá trị tiền trong vụ án vượt quá một mức tối thiểu nào đó là đã có thể kiện lên toà liên bang (việc đổi quốc tịch được gọi là "forum chopping"). Có lẽ J. Story đã chỉ mong muốn đưa ra một cách giải quyết đúng đắn cho vụ án cụ thể này, vì Luật án lệ tại New York lúc đó rất lộn xộn và không thể giải quyết được đúng đắn vụ án, chứ không muốn đưa ra một học thuyết có ảnh hưởng sâu rộng đến thế.
Dù sao chăng nữa, người ta ngày càng phê phán gay gắt học thuyết này và do đó cuối cùng nó đã bị bác bỏ (overruled). Việc này xảy ra trong vụ Hãng đường sắt Erie kiện Tompkins (1938). Tompkins đang đi trong địa phận riêng của hãng Erie, dọc theo đường xe lửa thì bị một cánh cửa toa tầu để mở đập vào. Vụ tai nạn xảy ra ở bang Pennsylvania, trong khi trụ sở của hãng thì lại đóng tại New York, vì vậy nó thuộc quyền xét xử của toà án liên bang theo như điều khoản đa quốc tịch. Theo Điều luật Tư pháp thì luật Pennsylvania phải được áp dụng, nhưng do ở bang này lại không có điều luật thành văn nào điều chỉnh nên đã phải dùng án lệ. Theo Luật án lệ Pennsylvania thì kẻ đột nhập trái phép vào địa phận tư nhân sẽ không có quyền yêu cầu đền bù nếu như sự thiệt hại xảy ra trong khi anh ta đột nhập trái phép, nhưng theo Luật án lệ liên bang thì anh ta lại có quyền. Toà sơ thẩm và toà phúc thẩm đã xử theo vụ Swift v. Tyson, áp dụng Luật án lệ liên bang. Nhưng Toà án Tối cao Liên bang lại quyết định bác bỏ học thuyết này và J. Brandeis, theo quan điểm đa số, đã quyết định rằng "Trừ các vấn đề được điều chỉnh bởi Hiến pháp liên bang hay các văn bản pháp luật của Quốc hội thì luật áp dụng cho mọi vụ việc là luật của tiểu bang. Liên bang không quan tâm đến việc luật của tiểu bang này được ban hành bởi cơ quan lập pháp dưới dạng một đạo luật hay bởi toà án tối cao tiểu bang. Không tồn tại một luật án lệ liên bang tổng quát (no federal general common law)".
Phán quyết này lẽ ra đã có thể làm suy yếu sự thống nhất của pháp luật Mỹ, tuy nhiên nhờ một vài yếu tố khác mà kết cục này đã không xảy ra. Trước tiên, trong một vài ngành luật cá biệt như luật hải quân, luật về nhãn hiệu hàng hoá (trademarks) và luật Phá sản, Luật án lệ liên bang hiện nay thực sự có tồn tại mặc dù chỉ như ngoại lệ. Lý do là các vấn đề này nằm dưới quyền giải quyết của Quốc hội, hoặc do có những khó khăn trong những chi tiết mang tính kỹ thuật (nên phải nhờ đến các án lệ). Thứ đến là hệ thống pháp luật ở các tiểu bang là khá đồng nhất, trừ trường hợp rất đặc biệt của bang Lousiana. Các hệ thống này đều có chung một nguồn gốc và có ảnh hưởng lẫn nhau trong quá trình phát triển thông qua việc thông qua các bộ luật thống nhất. Do đó, lẽ ra các toà án liên bang không cần phải thiết lập một cơ chế giải thích pháp luật thống nhất. Tuy nhiên nhìn chung, các nhân viên pháp lý đều thực sự muốn hướng tới một mức độ thống nhất nào đó trong luật pháp Mỹ và ngày nay, họ đã đạt được điều này.

4/ Toà án Tối cao Liên bang.
Toà án Tối cao Liên bang Mỹ có lẽ là toà án có quyền lực cao nhất trên thế giới và cũng là toà nhận thức được rõ nét nhất vai trò hoạch định chính sách của mình thông qua việc kiểm soát tính hợp hiến của luật pháp. Tuy nhiên, quyền hạn lớn lao này lại không được quy định bởi Hiến pháp mà đã được trao cho Toà tối cao liên bang sau một vụ án nổi tiếng, vụ Malbury kiện Madison (1803). Không rõ là thành quả này có được các nhà soạn thảo hiến pháp dự đoán trước hay không, nhưng trên thực tế, bản thân tư tưởng của hiến chương, lấy nguồn cảm hứng từ trường phái Luật Tự nhiên và các tư tưởng Khai sáng, và mong muốn áp dụng các khái niệm về Khế ước xã hội của Montesquieu, đã hoàn toàn không hề chống lại việc giám sát tính hợp hiến của luật.
Vụ án này rất thú vị. Tổng thống Johơn Adams bị đối thủ của mình, Thomas Jefferson, đánh bại trong cuộc bầu cử. Trước khi Jefferrson kịp nhậm chức thì Adams khẩn trương bổ nhiệm một số người ủng hộ mình vào các vị trí trong cơ quan tư pháp (gọi là "chánh án nửa đêm - midnight judge"). Trong số đó, cựu Bộ trưởng ngoại giao Johơn Marshall được bổ nhiệm làm chánh án Toà án Tối cao, và William Marbury, một thành viên khác trong đảng của Adams, được bổ nhiệm làm chánh án Toà Trị an, một chức vụ rất nhỏ. Mặc dù những quyết định bổ nhiệm này đã được Thượng viện thông qua, người ta vẫn chưa kịp thông báo cho Marbury biết trước khi Jefferson nhậm chức. Tân Bộ trưởng Ngoại giao James Madison, chịu trách nhiệm thông báo những việc bổ nhiệm mới, đã từ chối làm việc này. Do đó Marbury quyết định kiện Madison nhằm lấy được lệnh của toà án (writ of mandamus) bắt Bộ trưởng ngoại giao phải thông báo để hoàn thành việc bổ nhiệm chính thức cho ông ta. Quyền hạn ban bố lệnh này của Toà án Tối cao Liên bang được quy định trong Điều luật Tư pháp 1789.
Toà án được thành lập chủ yếu bao gồm những người theo chủ nghĩa liên bang, cùng Đảng với Marbury và Adams, do C. J. Marshall chủ toạ. Mặc dù vậy, khi thảo luận vụ án thì Marshall, được sự ủng hộ của tất cả các thẩm phán khác, đã cương quyết tuyên bố rằng ông ta không thể ban bố lệnh này được vì quyền này không nằm trong số các quyền của Toà án Tối cao được liệt kê trong Hiến pháp và Hơn nữa, các quyền này không thể được bổ sung bằng luật thường. Nói cách khác thì Đạo luật Tư pháp 1789, do tuyên bố quyền này cho Toà án liên bang nên đã đi ngược lại Hiến pháp và do vậy không thể được áp dụng cho Toà án Tối cao. Một mặt, quyết định này rõ ràng đi ngược lại lợi ích của Marbury và mặt khác, đây là lần đầu tiên Toà án tối cao (cũng là toà án đầu tiên trên thế giới) quyết định rằng nó có quyền kiểm soát tính hợp hiến của luật. Học thuyết này đã được chấp nhận một cách dễ dàng vì bối cảnh lúc đó khá là đặc biệt: không chỉ do bản án đi ngược lại quyền lợi của Đảng cầm quyền, tức là làm lợi cho đng đối lập, mà đồng thời Toà án Tối cao còn đã tự hạn chế quyền lực của mình.
Trong thời gian đầu, quyền kiểm soát tính hợp hiến không được sử dụng nhiều trên thực tế nhưng sau này lại ngày càng được áp dụng liên tục hơn. Ngày nay, nó không chỉ bao trùm hệ thống các văn bản pháp luật liên bang và tiểu bang mà còn cả cách giải thích các văn bản luật đó tại các toà liên bang và tiểu bang.
Quá trình giải thích các điều khoản của hiến pháp luôn diễn tiến không ngừng. Một số lượng lớn những nguyên tắc cơ bản được phát triển qua cả quá trình giải thích pháp luật tại toà lẫn trong học thuyết của các học giả. Chúng ta buộc phải đồng ý với lời tuyên bố của một chánh án là các chánh án giải thích Hiến pháp như thế nào thì Hiến pháp là như thế. Chẳng hạn như "điều khoản thương mại" ("commerce clause") trao quyền lực cho Quốc hội ban hành các quy định điều chỉnh việc buôn bán giữa các tiểu bang, bây giờ được giải thích là lại bao gồm cả việc điều chỉnh các vấn đề thuộc về công nghiệp, luật lao động và các chính sách kinh tế. Việc giải thích pháp luật cũng có thể thay đổi tuỳ theo các điều kiện xã hội khác nhau. Một thí dụ điển hình là thái độ đối với địa vị của dân da đen: lúc đầu Toà án Tối cao thiên theo học thuyết "bình đẳng nhưng tách biệt" (equal but separate), cho phép các dịch vụ công cộng dành cho người da đen, ví dụ như giáo dục tiểu học, có thể được tách biệt với các dịch vụ tương tự dành cho người da trắng, với điều kiện là chúng có chất lượng ngang nhau. Cuối cùng học thuyết này đã bị bác bỏ trong vụ án Brown kiện ủy ban giáo dục, Toà án Tối cao quyết định rằng bất cứ một phân biệt đối xử nào đối với người da đen đều trái với Hiến pháp, do vậy không hợp lệ, và người da đen có quyền hưởng mọi quyền lợi như mọi sắc dân khác.
Ngày nay Toà án Tối cao có 1 chánh án, 8 phó chánh án và được tự do trong việc xem xét các vụ án: nó không những chỉ được toàn quyền lựa chọn xét xử một số vụ trong số vô vàn các vụ được đệ trình tại Toà mà còn có thể, thông qua việc sử dụng một cách khôn khéo các "học thuyết về quyền hạn xét xử", "gọi tới" Toà bất cứ vụ án nào có vẻ lý thú. Chỉ khoảng 10% số vụ đệ lên toà là được đem ra xem xét, số vụ được xử và có được bản án dưới dạng một văn bản hoàn chỉnh còn ít hơn nữa. Tất cả những vụ còn lại đều bị gạt bỏ vì một lý do kỹ thuật nào đó. Toà này đứng đầu một hệ thống bao gồm 100 Toà Sơ thẩm (District courts) và 11 Toà Phúc thẩm (courts of Appeal), còn gọi là Toà Quay vòng vì chúng luân chuyển đến các địa điểm khác nhau theo phương thức quay vòng. Hệ thống ba cấp xét xử này nói chung cũng được áp dụng cho các toà án tiểu bang, các toà này có thẩm quyền xét xử đối với đa số các vụ việc. Tuy vậy trên thực tế, các toà án liên bang, đặc biệt là Toà án Tối cao Liên bang, mới là những cơ quan đi đầu trong việc hoạch định chính sách và vì vậy có quyền lực chính trị lớn hơn.
Các toà án liên bang và tiểu bang đều áp dụng nguyên tắc tiền lệ pháp, gọi là "stare decisis". Một ngoại lệ quan trọng cho nguyên tắc này là Toà án Tối cao Liên bang lại không bị ràng buộc bởi các phán quyết trước đó của mình, các toà án tối cao tiểu bang cũng vậy. Do hệ thống lưỡng hệ, các án lệ của toà án tối cao một tiểu bang nào đó sẽ mang tính bắt buộc không những đối với các toà án của tiểu bang đó mà còn cho cả với các toà án liên bang khi các toà này phải áp dụng luật án lệ của tiểu bang này, tức là khi phiên toà diễn ra trên địa phận tiểu bang hay theo các quy phạm xung đột, luật của tiểu bang phải được áp dụng.
Các án lệ có thể bị bác bỏ nhưng để duy trì tính ổn định của luật pháp việc này được tiến hành một cách rất cẩn trọng. Dù vậy thì đây cũng là phương pháp chủ yếu để lựa chọn các chính sách mới, đồng thời đó cũng là công cụ quan trọng mà Toà án Tối cao sử dụng nhằm có thể cập nhật được các cách giải thích mới của Hiến pháp Liên bang. Nếu không có phương pháp này thì sẽ rất khó có thể sửa đổi Hiến pháp cho phù hợp với hoàn cảnh thực tế.

Chương 6​

1/ Văn bản pháp luật

Trong truyền thống luật lục địa, các văn bản pháp luật là nguồn cơ bản của pháp luật. Như vậy hệ thống pháp luật tại các quốc gia thuộc truyền thống này đều dựa nguồn trên các quy phạm pháp luật thành văn. Đó là ảnh hưởng của phong trào pháp điển hoá do trước phong trào này, các học thuyết pháp lý vẫn là nguồn quan trọng nhất. Các học thuyết lại không hề quan tâm tới hệ thống pháp luật thực định.
Hiện nay, quan điểm truyền thống này vẫn còn khá phổ biến, mặc dù có một vài chi tiết cần được làm sáng tỏ. Thuyết thực chứng, đã từng rất phổ biến sau khi các bộ luật ra đời, không còn tồn tại nữa. Người ta nhận thức được rằng Bộ luật không phải là "chân lý", và pháp luật có thể bị sửa đổi rất nhiều thông qua sự giải thích tại các toà án. Vì vậy chỉ có thể hiểu được pháp luật một cách cặn kẽ thông qua việc nghiên cứu sự tác động qua lại giữa các nhân tố pháp lý. Dù sao chăng nữa, các văn bản pháp luật vẫn là xuất phát điểm của bất cứ công trình nghiên cứu nào trong truyền thống luật lục địa, cũng như án lệ là tiền đề quan trọng nhất trong truyền thống luật án lệ. Trong truyền thống luật án lệ thì mọi sự can thiệp của cơ quan lập pháp bao giờ cũng được xem như là một sự xâm phạm vào lãnh thổ của luật án lệ. Cách nhìn đó vẫn còn phổ biến ở Anh nhưng đã dần dần mất tính thuyết phục ở Mỹ.
Cácơ quan niệm khác nhau về hệ thống văn bản pháp luật tất nhiên là có gây ảnh hưởng đến cách giải thích pháp luật của các toà án. Hãy bắt đầu bằng truyền thống luật lục địa. Chúng ta đã xem xét một ví dụ về việc Toà án Tối cao Đức thay đổi pháp luật như thế nào thông qua việc áp dụng pháp luật (Chương 3, đoạn 3). Các văn bản pháp luật bao giờ cũng là xuất phát điểm của tất cả mọi quá trình giải thích pháp luật, nhưng sau đó thì người ta có thể áp dụng các kỹ thuật khác nhau. Mục tiêu là để tìm ra "ratio legis", hay là mục đích của nhà lập pháp, nhưng do lúc này thì nhà lập pháp không thể biểu đạt ý của mình được nữa nên mục đích này có thể được tìm ra bằng các cách :
- giải thích theo kiểu hệ thống (systematic interpretation): đặt điều luật đó vào vị trí của nó trong hệ thống pháp lý để xem xét
- giải thích theo lịch sử (historical interpretation) : tìm ra ý nghĩa nguyên thủy của điều luật thông qua việc nghiên cứu các bước dự thảo và các cuộc tranh luận trong Quốc hội
- giải thích theo tiến hoá (theological or evolution interpretation) : giải thích dưới ánh sáng của các nguyên tắc tổng quát và dựa theo những nhu cầu xã hội mới nảy sinh từ sau khi thi hành luật.
Trong bất cứ trường hợp nào các tòa án, thậm chí cả các toà án tối cao, đều muốn phủ nhận rằng mình đã tham gia thay đổi pháp luật, thứ pháp luật mà đúng ra họ phải tuyệt đối chấp hành (trừ trường hợp pháp luật có lỗ hổng). Trong khi đó sự giải thích của các học giả, mặc dù không có tính bắt buộc thi hành, vẫn có tác dụng như những kiến nghị có trọng lượng đối với các nhà lập pháp trong việc sửa đổi và hoàn thiện pháp luật.
Như trên đã nói, trong truyền thống luật án lệ, người ta thường coi các văn bản pháp luật thành văn như là sự vi phạm lãnh địa của hệ thống án lệ, nhằm sửa đổi hay lấp đi những kẽ hở của hệ thống này. Để tránh sự phê phán của các toà án về việc văn bản luật thường quá chung chung so với án lệ, đồng thời để tránh phải giải thích căn kẽ luật sau này, các nhà lập pháp đã học đượcả cách soạn thảo các đạo luật sao cho thật cụ thể và rành mạch, rõ ràng. Ví dụ như phần đầu của mỗi điều luật bao giờ cũng có một danh sách những thuật ngữ pháp lý mà họ dùng trong văn bản với các định nghĩa riêng tương ứng. Mặc dù vậy, sáng kiến này vẫn không ngăn cản được các toà án, đặc biệt là tại Anh, giải thích các đạo luật theo nghĩa hẹp nhất có thể nhằm giảm đến mức tối thiểu sự can thiệp của luật thành văn vào hệ thống án lệ. Tóm lại, văn bản pháp luật theo truyền thống luôn được coi là nguồn đặc biệt của pháp luật và được giải thích một cách chặt chẽ nhất có thể. Trong thế kỷ này, cách nhìn đó đã thay đổi phần nào khi mà các nhà lập pháp càng ngày càng can thiệp mạnh vào việc xây dựng một nhà nước phúc lợi. Mặc dù vậy, đa số các luật sư ngày nay vẫn tiếp tục hiểu và áp dụng các đạo luật không theo nguyên bản mà thông qua sự giải thích của cơ quan tư pháp.
Sự thiếu nhất quán giữa hai hệ thống trong quan niệm về quy định pháp luật và mức độ trừu tượng của chúng được phản ánh qua các phương pháp giải thích pháp luật. Trong khi các luật sư Dân luật tìm các quy phạm để áp dụng từ những nguyên tắc tổng quát và những khái niệm trừu tượng thì các luật sư Thông luật lại thích so sánh những bản án trước đây với vụ án đang diễn ra để xem có gì khác biệt không và qua đó cũng có thể đưa ra những quy định mới.
Một điểm khác biệt quan trọng nữa nằm trong kiểu của các văn bản pháp luật. Trong truyền thống luật lục địa, trên thực tế, các văn bản pháp luật thường có tính giáo điều và mỗi khi có thể, luôn đưa ra những định nghĩa dựa trên những nguyên tắc chung. Ngôn ngữ sử dụng đôi khi rất phổ thông và như vậy mọi đối tượng đều có thể hiểu được như ngôn ngữ trong bộ luật dân sự Pháp và Thụy Sĩ, lúc khác lại quá chuyên môn và khó hiểu như ở Đức. Một điều rất lạ là phong cách của các phán quyết của toà án lại hoàn toàn ngược lại, chẳng hạn như các bản án ở Pháp thường rất ngắn gọn và khó hiểu, trong khi ở Đức thì lại khá chi tiết và rõ ràng, thậm chí có cả phần mô tả lại các sự kiện. Mặt khác, tại các nước theo luật án lệ thì các văn bản pháp luật lại rất chuẩn mực, đưa ra định nghĩa cho mọi thuật ngữ pháp lý được dùng trong từng đạo luật cụ thể. Như đã nói trên đây, nguyên nhân của hiện tượng này là do thói quen của tòa án án lệ luôn tìm cách giải thích các văn bản luật trong một phạm vi rất hẹp.
Một hệ quả của hiện tượng trên là người giải thích các văn bản pháp luật, cho dù đó là chánh án hay học giả, trong truyền thống luật lục địa được rộng tay hơn đồng nghiệp của họ tại truyền thống luật án lệ. Tất nhiên là luật sư Dân luật không thể hoàn toàn tự do thay đổi luật pháp nếu như luật đó đã rõ ràng và thống nhất với những bộ phận khác của hệ thống pháp luật. Nhưng một khi có rắc rối, các nhà giải thích lại không cảm thấy bị ràng buộc bởi lời văn trong văn bản, họ có thể kiến nghị một cách giải thích khác dựa trên những phương pháp khác nhau đã được xây nhằm khai triển cho mục đích này.
Điểm cuối cùng không kém phần quan trọng là mối quan hệ giữa văn bản pháp luật và tập quán pháp. Tại các quốc gia luật lục địa, chúng ta thấy hai dòng học thuyết khác nhau. Chủ nghĩa thực chứng bác bỏ hoàn toàn vai trò của tập quán pháp với niềm tin là toàn bộ luật pháp nằm trong các văn bản pháp luật (đó cũng là nguyên nhân tại sao hệ thống các văn bản hiện hành được gọi là "luật thực định - positive legislation"). Trong khi đó xã hội học pháp lý, bị ảnh hưởng bởi trường phái Lịch sử, lại đề cao tập quán pháp như là một sản phẩm của sự tự ý thức mang tính dân tộc, nhấn mạnh đến nhân tố này như một nhân tố nổi trội trong mọi hệ thống pháp luật. Cũng như mọi trường hợp khác, sự thật nằm đâu đó ở giữa các thái cực. Tập quán pháp là một bộ phận tương đối quan trọng cấu thành hệ thống pháp luật. Mặc dù vậy, nó vẫn phải lệ thuộc vào hệ thống văn bản pháp luật, có nghĩa là nó vẫn cần phải được một quy định thành văn cụ thể chấp nhận trước khi được cơ quan tư pháp để ý tới. Việc này không ảnh hưởng gì tới vị trí chính thức của nó trong hệ thống các nguồn của pháp luật. Chính vì vậy mà tập quán pháp không thể được áp dụng nếu nó trái với các quy định pháp luật thực định ("contra legem"). Tuy nhiên thông thường thì tập quán pháp được sử dụng khá phổ biến hoặc theo các văn bản pháp luật ("secundum legem") hoặc vượt quá các văn bản pháp luật ("praeter legem) nhằm lấp đầy những khoảng trống của hệ thống pháp luật thực định.
Tập quán pháp cũng chỉ đóng một vai trò khiêm tốn trong truyền thống luật án lệ. Chẳng hạn như ở Anh, một điều luật ra đời từ năm 1275 mà hiện nay vẫn được áp dụng đòi hỏi một tập quán pháp muốn có hiệu lực thi hành phải chứng minh được là nó đã tồn tại với nội dung tương tự từ năm 1189. Đó là do các nhà lập pháp Norman muốn loại bỏ các tập quán pháp thời kỳ chưa có luật án lệ vẫn cón sót lại, những tập quán pháp này đã không được thể hiện trong các án lệ hay đạo luật. Tất nhiên điều luật này không áp dụng cho những tập quán pháp thương mại hiện đại, ví dụ những tập quán pháp dùng trong luật thương mại quốc tế. Hơn nữa, chúng ta cũng không nên quên rằng tại Anh vẫn có tồn tại các tục lệ, trong luật hiến pháp cũng như trong các lĩnh vực khác. Các tục lệ này mặc dù không có hiệu lực bắt buộc thi hành nhưng vẫn cung cấp một số lớn những quy định được coi trọng và tuân theo một cách hiển nhiên.
2/ Học thuyết
Sự thống nhất về khái niệm của quy định pháp luật tại các nước Dân luật chủ yếu là do ảnh hưởng của học thuyết, học thuyết là nguồn cơ bản của pháp luật từ thủa sơ khai cho đến thời kỳ pháp điển hoá. Thậm chí cho đến ngày nay, học thuyết vẫn được coi trọng mặc dù các công trình nghiên cứu để phục vụ cho việc áp dụng pháp luật trên thực tiễn là rất phong phú (không chỉ có riêng các học thuyết), đặc biệt là những quyển Tuyển tập án lệ (case reporter). Khác với những tuyển tập án lệ của truyền thống luật án lệ, những tập án lệ này bao gồm một vài đoạn trích của bộ luật hay một đạo luật quan trọng nào đó, cùng với bài tổng kết sơ qua các lời bình luận của những học giả lớn và tóm tắt các vụ án có liên quan, chủ yếu là các vụ được xử tại Toà án Tối cao. Những văn bản này rất có giá trị, nhưng uy tín lại không cao bằng công trình nghiên cứu thuần tuý (sách, bài báo) của các học giả.
Luật Dân sự do vậy chủ yếu là luật do các học giả xây dựng nên. Hiện tượng này tồn tại cho đến khi các bộ luật được ban hành. Chẳng hạn như luật La Mã, và sự giải thích của nó, đã là tài liệu xác đáng duy nhất trong lĩnh vực pháp lý và giáo dục. Bản thân phong trào pháp điển hoá, có lẽ chỉ ngoại trừ trường hợp bộ luật của Pháp, cũng là sản phẩm của các học giả; và sự giải thích các bộ luật, với mục đích biểu lộ sự phê phán, cũng là nhiệm vụ chính của học thuyết. Nó có trách nhiệm chỉ ra những lỗ hổng, những điểm mâu thuẫn và kiến nghị các giải pháp. Ảnh hưởng của học thuyết sẽ lớn hơn nếu như luật điều chỉnh một vụ việc cụ thể chưa được thành hình hay chưa được phê chuẩn, cũng như nếu hiện đang tồn tại nhiều cách giải thích khác nhau. Tất nhiên, ảnh hưởng của các học giả có thể rất khác nhau, phụ thuộc vào danh tiếng của anh ta và sự thỏa hiệp giữa các học giả về việc chấp nhận cách giải quyết đó. Dù sao đi nữa, sự tranh cãi dai dẳng thường buộc các nhà lập pháp và các thẩm phán phải xem xét lại xu hướng hiện tại của vấn đề đang được đặt ra.
Có hai phong cách viết sách chuyên khảo (scholar book) trong truyền thống luật lục địa. Người Đức hay dùng kiểu bộ luật có bình chú (Kommentar) trong khi người Pháp lại hay dùng kiểu sách hướng dẫn (traité). Sự khác biệt này ngày càng nhỏ lại vì hai kiểu sách này đều trở nên rất phổ biến trong truyền thống luật lục địa và dần dần trở nên thống nhất.
Trong truyền thống luật án lệ, cần phải phân biệt giữa luật Anh và luật Mỹ. Ở Anh, vai trò của các trường đại học là rất nhỏ, việc giảng dạy luật hướng chủ yếu vào thực hành, nằm trong tay Hội luật Hoàng gia Anh. Số lượng học giả có ảnh hưởng đến hệ thống pháp luật là rất nhỏ, trong khi có thể dễ dàng thấy được ảnh hưởng của các chánh án xuất sắc. Trong hệ thống Mỹ lúc sơ khởi, việc cần thiết phải có một nền giáo dục pháp lý chuẩn mực, trong bối cảnh vẫn còn thiếu các luật sư và chánh án giỏi, đã đưa phần cơ bản của nền giáo dục pháp lý trở lại các trường luật. Kết quả là do ý thức được ảnh hưởng càng ngày càng lớn của mình, các giáo sư trường luật bắt đầu phát triển những phương pháp riêng cho việc giảng dạy, bắt đầu bằng trường phái Hình thức chủ nghĩa (Formalist School), phản ánh cách tiếp cận một vấn đề theo nhiều hướng khác nhau. Trên thực tế, trong hệ thống pháp luật Anh, học thuyết chỉ đóng vai trò thứ yếu trong khi ở Mỹ nó chẳng những có vai trò tích cực trong các cuộc tranh luận về các vấn đề thực tiễn, mà còn được coi là thú vị nhất và có tính sáng tạo cao nhất trên thế giới.
Mục tiêu của học thuyết trong truyền thống luật lục địa là từ hệ thống luật thực định và các phán quyết hiện có, tìm ra các nguyên tắc cơ bản để có thể lý giải trên lý thuyết các hiện tượng pháp lý. Bằng cách này, các trường hợp ngoại lệ, đã bị các nhà lập pháp bỏ qua, cũng được sử dụng đến. Như vậy các học giả sẽ có hai cơ hội để tác động đến hệ thống luật thực định: một lần trước khi ban hành luật (thông qua các kiến nghị lập pháp) và sau đó là trong quá trình giải thích luật. Bất cứ luật gia nào trong truyền thống luật lục địa đều có trình độ đại học chuyên ngành luật, nhưng anh ta không chỉ học về luật thực định mà còn cả các khái niệm lý thuyết và lịch sử.
Trách nhiệm của học giả Dân luật là trên cơ sở những nguyên tắc pháp lý đã phát hiện và chọn lọc được trong hệ thống pháp luật thực định, phải cung cấp cho những nhân viên pháp lý khác những học thuyết hoàn chỉnh hơn nhằm tăng cường hiệu quả của hệ thống này. Vậy chúng ta có thể nói rằng vai trò chính của các học giả là phân tích pháp luật để cải tiến nó thông qua quá trình trừu tượng hoá và lý thuyết hóa.
Khó khăn là ở chỗ làm thế nào để biết được đâu là mức độ trừu tượng hoá vừa phải. Trên thực tế, trong Dân luật, một quy định pháp luật tốt phải vừa đủ tổng quát để có thể bao trùm mọi trường hợp cùng loại, lại vừa phải đủ cụ thể để có thể thi hành được trong thực tiễn. Mức độ trừu tượng đó có thể đạt được thông qua việc giải thích luật, án lệ và như vậy những nhân viên pháp lý đã được cung cấp đủ dữ liệu để có thể tìm ra các giải pháp thích hợp. Các nguyên tắc tổng quát (principes géneraux, General Klauseln) là rất cần thiết để tạo cho pháp luật tính linh động cấn thiết yếu nhằm có thể vừa đảm bảo công lý và công bằng (justice and equity) (công bằng thường được định nghĩa như "công lý trong hoàn cảnh cụ thể"). Chúng còn được dùng để giải quyết về mặt pháp lý cho một vài trường hợp đặc biệt, chẳng hạn như khi liên quan đến vấn đề lạm phát tiền tệ trong những năm 20 thế kỷ này ở Đức (xem phần trước, chương III, mục 3).
Rõ ràng là phương pháp này trái ngược hẳn với phương pháp của truyền thống luật án lệ, theo đó các quy định pháp luật phải được đưa ra một cách chính xác đến mức tối đa bằng phương pháp phân biệt từng vụ việc một với các án lệ (dishtinguishing). Do đó, trong Thông luật, việc tìm kiếm các nguyên tắc và định nghĩa tổng quát là rất mới mẻ, chủ yếu được thực hiện bởi một bộ phận các học thuyết Mỹ, ví dụ như trong trường phái Hình thức. Sở dĩ như vậy là do các chánh án bị ràng buộc bởi các vụ án cụ thể và chỉ có thể xây dựng một vài khái niệm trừu tượng có giá trị như một obiter dictum mà thôi.

Trong mọi trường hợp, ngày nay, quyền tự chủ của các nhà giải thích pháp luật trên lục địa, xuất phát từ sự lỏng lẻo của các quy định pháp luật, đã có thể cân bằng được với quyền phân biệt (dishtinguishing) của các chánh án Thông luật (trong việc sáng tạo luật).
Liên quan đến việc giảng dạy luật, ta có thể thấy rằng sinh viên Dân luật bắt đầu làm quen với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật thông qua việc tiếp xúc với một hệ thống logic và chặt chẽ, trong đó mọi quy định pháp luật đều có vị trí thích hợp. Anh ta phải tự xây dựng các kỹ năng cần thiết để tiến hành phân loại được tất cả các khái niệm pháp lý, từ đó có thể tự động tìm ra các nguyên tắc tương ứng. Khi các giáo sư giảng bài, thời gian thảo luận rất ngắn, lớp học lại có thể đông tới hàng trăm người, các sách tham khảo thì quá rộng và bao quát, trong đó nhánh pháp luật đang nghiên cứu được trình bày một cách kỹ lưỡng và có hệ thống. Kiến thức anh ta thu được chủ yếu là tại trường đại học, đó là điểm khác biệt cơ bản với truyền thống luật án lệ tại Anh, nơi mà trường đại học chỉ đóng vai trò không đáng kể. ở đây có một điểm khá thú vị là trong lĩnh vực này, Mỹ chuyển hướng một cách rõ rệt sang phong cách Dân luật. Một mặt, các trường Luật bảo đảm vai trò chủ chốt trong giáo dục pháp lý do các nguyên nhân chúng ta đã xem xét trong chương V mục 2. Mặt khác, trong thế kỷ này, bản thân học thuyết Mỹ cũng đã ảnh hưởng mạnh đến Châu âu bằng các tư tưởng và sáng kiến của mình.
3/ Án lệ
Vai trò của án lệ - luật được làm ra bởi các thẩm phán (judge-made law) - trong hệ thống Dân luật càng ngày càng lớn, nhất là trong thế kỷ này. Sở dĩ như vậy là vì những Tuyển tập án lệ (case report) đặc biệt hữu dụng đối với các luật sư, mặc dù chúng không tham gia vào quá trình thiết lập các nguyên tắc pháp lý cơ bản, trừ trong những lĩnh vực chưa được các văn bản pháp luật điều chỉnh. Tình trạng thiếu vắng các văn bản pháp luật ngày càng hay xảy ra do trong một xã hội hiện đại luôn nảy sinh nhiều vần đề mới, và các nhà lập pháp không phải lúc nào cũng có khả năng bổ sung luật kịp thời. Ví dụ như trong truyền thống luật lục địa, luật hành chính và luật lao động chủ yếu được phát triển thông qua các án lệ ; sự can thiệp của cơ quan lập pháp tiếp sau đó cũng tuân theo sự chỉ đạo của cơ quan tư pháp. Tuy nhiên trong các lĩnh vực khác thì sự phát triển của hệ thống pháp luật thông qua các án lệ lại núp dưới dạng giải thích luật thực định. Các chánh án không thể khẳng định được vai trò sáng tạo pháp luật của mình vì trên nguyên tắc, họ luôn phải tuân thủ các văn bản pháp luật.
Ngày nay các học giả ngày càng nhận thức được vai trò của án lệ trong mọi hệ thống pháp luật, và họ đã từ bỏ học thuyết cũ về tính tập trung của pháp chế (centrality of legislation), mà trung tâm là bộ luật, để hướng về cách phân tích năng động hơn trong đó tất cả các nhân tố pháp lý đều được tính đến.
Do tầm quan trọng ngày càng tăng của án lệ, một vài công cụ mới phục vụ cho các luật sư Dân luật đã ra đời, chẳng hạn như các Tập hợp các bản án (reports of decisions) của Toà án Tối cao cũng như của các toà án cấp thấp hơn và các bộ luật có kèm theo các đoạn miêu tả những vụ việcơ quan trọng nhất có liên quan (thường chỉ có giá trị như holdings).
Tuy vậy, cũng không nên quá đề cao vai trò của án lệ vì các chánh án, do phải quan tâm đến từng vụ việc cụ thể, rất ít khi được phép đưa ra các kết luận tổng quát, mà những kết luận này mới là cột sống của hệ thống Dân luật cho đến tận ngày nay. Ở một vài nơi cácơ quan tòa thậm chí hoàn toàn bị cấm làm việc này, ví dụ như ở Pháp (điều 5, bộ luật Napopeon). Chúng ta đã thấy rằng đặc điểm trên cũng có thể tìm thấy trong các hệ thống luật án lệ vì bao giờ cũng rất khó gài các suy đoán lý thuyết trừu tượng vào các phán quyết cụ thể.
Án lệ ảnh hưởng đến hai truyền thống này theo các cách khác nhau. Thực tế là trong truyền thống luật lục địa, các phán quyết của toà án chỉ có hiệu lực đối với các bên liên quan, và ngay cả một xu hướng phát triển pháp luật đã được củng cố vững chắc cũng có thể bị thay đổi bất cứ lúc nào. Nói cách khác là thuyết stare decisis không tồn tại.
Trong truyền thống luật án lệ, án lệ thực sự là cột sống của toàn bộ hệ thống pháp luật. Định nghĩa ?~quy định pháp luật?T cũng bị ảnh hưởng bởi thực tế này và kết quả là các khái niệm và nguyên tắc pháp lý tổng quát không bao giờ được đặt ra. Tuy nhiên sẽ không chính xác nếu cho rằng luật án lệ chỉ được tạo nên thông qua quá trình áp dụng pháp luật tại toà án, chính các quy định pháp luật cũng được tạo nên tại toà án. Phần ratio decidenti là phần có giá trị bắt buộc của bản án, còn phần lý giải phán quyết đó, phần obier dictum, lại chỉ có tính thuyết phục chứ không có tính bắt buộc.
Cần phải nhấn mạnh một khía cạnh khác của luật án lệ Anh, đó là sự tập trung quyền lực xét xử trong các Toà thượng thẩm (Superior Courts): ở cấp này số lượng thẩm phán bao giờ cũng rất ít, thậm chí đến bây giờ con số đó vẫn chưa tới 100. Tất cả đều làm việc ở Luân Đôn, được huấn luyện và giáo dục theo cùng một kiểu do họ được chọn ra trong số các luật sư tranh tụng (barrister), các luật sư này trước đó đã tập trung trong Hội Luật hoàng gia Anh, và tất cả các trường thuộc Hội này nằm tại Luân Đôn. Trong hoàn cảnh như vậy, một điều rất dễ hiểu là tại sao một quy tắc rất chặt chẽ như quy tắc áp dụng án lệ lại có hiệu quả đến như vậy đối với tất cả các chánh án Toà thượng thẩm.
Một nét đặc trưng của truyền thống luật lục địa là việc thành lập Toà án Tối cao, toà cao nhất trong hệ thống các cơ quan xét xử. Thực ra trên lý thuyết thì tất cả các chánh án đều bình đẳng và chỉ có nghĩa vụ tuân thủ pháp luật (trừ trường hợp các uỷ viên công tố - public prosecuter, trong một chừng mực nhất định họ chịu sự điều khiển của một vài cơ quan pháp luật (legislative body), chẳng hạn như Bộ Tư pháp hay Bộ Nội vụ). Mặc dù vậy, để đưa ra một cách giải thích luật thống nhất, các Toà án Tối cao, được thành lập theo mẫu Cour de Cassation của Pháp, có quyền bác bỏ bản án của các tòa án cấp dưới với lý do vi phạm hay áp dụng sai luật, các bản án này sẽ bị gửi trả để xét xử lại. Họ không được quyền kiểm tra lại các chứng cớ mà chỉ kiểm tra lại phương pháp áp dụng luật mà thôi. Nhưng do họ có trách nhiệm áp dụng các quy định tổng quát vào những vụ việc cụ thể, việc các chánh án tòa án Tối cao gây ảnh hưởng tới cách giải thích pháp luật là điều tất nhiên, và thông qua đó họ có ảnh hưởng lên toàn bộ hệ thống pháp luật.
Một điểm cần nhấn mạnh là việc những toà án án lệ đứng đầu mỗi hệ thống (các toà đưa ra những quyết định quan trọng nhất) đã được thành lập theo hình mẫu một toà duy nhất như thế nào. Các toà này có nhiệm vụ bác bỏ hoàn toàn việc tự do giải thích pháp luật. Thực tế là Cour de Cassation đã được thành lập tại Pháp thời kỳ sau Cách mạng như một cơ quan hành chính với nhiệm vụ cung cấp cho các tòa án cấp dưới cách giải thích luật "chính danh - authentic" (tức là cách giải thích của chính phủ). Đặc điểm này vẫn có thể thấy được qua việc Cour de Cassation của Pháp không được phép tự giải quyết các vụ việc (khi có kháng án) mà phải gửi trả các bản án về tòa cấp dưới để xét xử lại. Tại Đức và Áo lại áp dụng một hệ thống hơi khác biệt một chút, được gọi là Revision (Sửa đổi). Toà án tối cao tại Áo, Thụy sĩ cũng như ý (thời gian gần đây), trong một vài trường hợp, được phép đưa ra phán quyết cuối cùng.
Một cơ quan đáng chú ý, được gọi là "doctrina legal", có thể tìm thấy tại Tây Ban Nha. Nhiệm vụ của nó là kháng án lên Toà án Tối cao chống lại bản án của toà án cấp dưới nếu như bản án này mâu thuẫn với thực tế pháp lý ( là thực tế pháp lý dựa trên một số quyết định của chính Toà án Tối cao này). Trong trường hợp đó pháp luật công nhận vai trò của các quyết định của Toà án tối cao.
Trong truyền thống luật án lệ thì quyền lực của Toà án tối cao không chịu bất cứ một hạn chế nào, nó thậm chí không bị ràng buộc bởi các án lệ trước đó của mình. Điều này có thể giải thích được dưới ánh sáng của lý thuyết Tuyên nhận của luật án lệ. Theo lý thuyết này, các chánh án có quyền tự do tối đa do họ chỉ khám phá ra luật chứ không sáng tạo ra luật. Chính vì vậy, trên phương diện lịch sử, các toà án Thông luật không chịu bất kỳ một hạn chế nào từ phía cơ quan hành pháp như các toà án Dân luật sau Cách mạng Pháp.
Trong chương IV và V chúng ta đã xem xét đến việc tuyển chọn chánh án cho các tòa án Dân luật, một phương pháp được hoàn thiện nhằm bảo đảm tối đa tính công bằng và vô tư của họ. Ở đây sự khác biệt chủ yếu giữa hai truyền thống pháp luật là thái độ của các thành viên trong hệ thống tư pháp: tính độc lập đáng tự hào của các chánh án Thông luật mà các chánh án Dân luật không bao giờ có được. Lý do là trong truyền thống luật lục địa, các chánh án trước tiên là các công chức nhà nước và vì vậy trên thực tế, đôi khi họ phải chịu nhiều sức ép phi lý từ các cơ quan nhà nước khác, mặc dù điều này không được quy định bởi hiến pháp.
Đúng ra thì các chánh án Dân luật thường là các chuyên gia, có họ được đào tạo về luật, được bổ nhiệm chính thức sau một cuộc thi cấp quốc gia. Quyền độc lập của họ được đảm bảo bằng luật pháp và họ không thể bị bãi nhiệm hay miễn nhiệm trừ trường hợp có những lý do rất nghiêm trọng và sau một quá trình xét xử nghiêm túc. Có hai trường hợp ngoại lệ, đó là các chánh án tòa án Hiến pháp và các ủy viên công tố (public prosecutor). Các chánh án toà án Hiến pháp do bao giờ cũng đại diện cho các xu hướng chính trị khác nhau nên chỉ được bổ nhiệm giữ chức vụ trong một thời gian nhất định. Còn các ủy viên công tố thì, do các lý do bắt nguồn từ trong lịch sử, không hoàn toàn độc lập với cơ quan hành pháp và thỉnh thoảng gặp nhiều khó khăn do vị trí đặc biệt đó của họ. Thái độ của các chánh án Dân luật, đặc biệt là tại các nước hệ Latin (Pháp, ý...), gần giống với thái độ của các công chức nhà nước hơn là với thái độ của một người bảo vệ quyền lợi công dân như trong Thông luật. Hiện tượng này đã dẫn đến các Hậu quả tương ứng, đặc biệt là khi các cơ quan hành chính nhà nước là một bên tranh chấp.
Việc tuyển chọn chánh án Dân luật thường thông qua một kỳ thi, trong đó mọi sinh viên tốt nghiệp ngành luật đều có thể tham gia. Sau đó các chánh án sẽ theo tiếp những khóa học đặc biệt (Pháp, Nhật) hoặc bắt đầu thời gian thực tập dưới sự hướng dẫn của các chánh án khác (Đức, Ý). Nếu họ hoàn thành giai đoạn này với kết quả tốt, họ sẽ được bổ nhiệm suốt đời.
Một điểm chung trong truyền thống pháp lý phương Tây là sự xuất hiện của các tòa chuyên trách. Ví dụ như các vụ việc có liên quan đến luật thương mại thường được các chánh án chuyên ngành luật thương mại giải quyết và đôi khi, chẳng hạn như ở Pháp, còn có sự tham gia của các trọng tài kinh tế không chuyên (thường là các thương gia do các đồng nghiệp bầu lên). Tuy nhiên một số nước, chẳng hạn như Ý, lại không có toà thương mại do ở đó không có một bộ luật Thương mại riêng biệt (bên cạnh bộ luật Dân sự). Các vụ kiện cáo dính dáng đến luật lao động cũng được xét xử tại các tòa chuyên trách với những thủ tục nhanh gọn hơn nhiều so với thủ tục thông thường. Dù sao chăng nữa thì những chánh án tại các toà chuyên trách vẫn thuộc hệ thống tư pháp chung và bình đẳng với mọi chánh án khác. Trong thời gian hành nghề, như thường lệ, họ cũng phải đi lưu chuyển.

Các ngành luật​

4/ Luật công
Gần đây, trong truyền thống luật lục địa người ta mới bắt đầu phân biệt giữa luật công và luật tư. Sự phân biệt này xuất hiện cùng với trường phái Luật Tự nhiên. Trên thực tế, các học giả thời trước không nghiên cứu lĩnh vực này nhiều, đó cũng là do các nguồn luật La Mã rất nghèo nàn. Chỉ trong thế kỷ này thì việc phân chia mới được học thuyết Thông luật chấp nhận, trước đó nó chưa hề tồn tại. Luật công bao gồm luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự cũng như các ngành khác như luật thuế... Điểm đặc trưng của luật công là có ít nhất một bên của tranh chấp là Nhà nước.
Việc có tồn tại một bản Hiến pháp là điểm chung của nhiều nước trên thế giới. Một lý thuyết được phát triển bởi học thuyết Dân luật là lý thuyết về một hệ thống các nguồn của pháp luật (hierarchy of ?~sources of law?T) được quy định bởi Hiến pháp. Đó chính là những nguồn được hợp pháp hoá để đưa ra các quy tắc xử sự bắt buộc đối với người dân.
Cấu trúc của hệ thống này thường giống nhau về cơ bản và dựa trên những tiêu chuẩn có tính hình thức, đó là thủ tục làm luật (process required for rule-making). Ở đây cần hiểu theo nghĩa là văn bản pháp luật càng ở cấp thấp thì thủ tục ban hành nó lại càng dễ dàng. Mặt khác các văn bản ở cấp thấp hơn không được trái với nội dung của các văn bản cấp cao hơn và không thể sửa đổi được các văn bản này, trong khi đó các văn bản cấp cao hơn sẽ tự động bãi bỏ mọi quy định của các văn bản cấp dưới. Trên đỉnh của hệ thống là Hiến pháp (và luật hiến pháp), bao gồm các quy định rất ?~vững?T, chỉ có thể bị sửa đổi hoặc bổ sung theo những thủ tục đặc biệt (và thường theo thủ tục đa số tuyết đối). Tại cùng cấp này còn có các nguyên tắc chung của luật quốc tế cũng như các hiệp ước quốc tế, chẳng hạn như hiệp ước Rome hay Maastricht giữa các thành viên của Cộng đồng châu Âu.
Sau đó là đến các văn bản luật, thường được quốc hội ban hành. Bộ luật thường có hiệu lực tương tự như các luật thông thường mặc dù giá trị của nó có thể cao hơn nhiều do có uy tín lớn hơn. Các văn bản pháp quy nối tiếp ngay sau đó trên bậc thang kế tiếp. Và cuối cùng là những tục lệ và tập quán, chỉ được dùng trong trường hợp đã được luật chính thức công nhận và nội dung không trái với luật.
Thông thường trên nguyên tắc, mọi vụ việc đều được điều chỉnh bởi các văn bản luật. Tại Pháp có một trường hợp ngoại lệ, đó là sau năm 1958, Hiến pháp đã quy định rằng mọi vấn đề đều được điều chỉnh bằng các văn bản pháp quy, trừ những vấn đề được quy định rõ trong Hiến pháp là được điều chỉnh bởi văn bản luật (điều 34 và 37, trong điều thứ nhất có một danh sách những vụ việc thuộc quyền lập pháp của Quốc hội)
Trong truyền thống luật án lệ có hai truyền thống hiến pháp khác nhau: của Anh và của Mỹ.
Anh tự mình phát triển một hệ thống đặc biệt, độc nhất vô nhị trên thế giới. Điểm nổi bật là tại Anh không tồn tại một bản Hiến pháp chính thức mà lại có rất nhiều các quy ước, tức là các tập quán hiến pháp bất thành văn. Hệ thống này đặc biệt đến mức không thể áp dụng được cho các nước khác, muốn áp dụng trước tiên nó cần phải được thể hiện thành văn và được sửa đổi nhiều lần dưới ảnh hưởng của các mô hình khác nữa.
Ngược lại, Mỹ hoàn toàn tách khỏi truyền thống Anh trong lĩnh vực này và hình thành nên một hình mẫu đầu tiên của hiến pháp hiện đại, gợi cảm hứng từ các nguyên tắc của trường phái Luật Tự nhiên và trường phái Khai sáng. Nó có tính chất liên bang và sau này còn cho phép việc xem xét tính hợp hiến của các văn bản pháp luật. Mô hình này được nhiều nước trên thế giới học tập và có thể nói rằng ảnh hưởng của nó đã vượt qua biên giới giữa các truyền thống pháp luật, tác động đến cả các nước Thông luật lẫn Dân luật.
Một ví dụ cho sự hoà trộn lẫn nhau này là việc kiểm tra tính hợp hiến của các văn bản pháp luật, một chế định chỉ có thể được nghiên cứu được bằng cách kết hợp hai truyền thống pháp luật. Chúng ta đã thấy trong chương trước việc kiểm tra này được đưa vào áp dụng lần đầu tiên ở Mỹ thông qua một quyết định tư pháp với vụ án nổi tiếng Marbury v. Madison. Từ đó việc kiểm tra tính hợp hiến bắt đầu lan xuống Nam Mỹ, một vài quốc gia tại đây còn áp dụng mô hình trong đó mọi cá nhân đều có quyền đặt câu hỏi về tính hợp hiến trước một quan toà ("amparo").
Trong Dân luật, việc kiểm tra tính hợp hiến chỉ được đưa vào từ sau chiến tranh Thế giới thứ hai, đầu tiên là ở Đức, sau đó là ở Ý. Tại những nước này những toà chuyên trách đã được thành lập (Bundes VerfassungsGericht hay Corte Constituzionale) để xem xét những vụ án do các chánh án thường (ordinary judge) khởi tố. Các chánh án toà hiến pháp có được nhiều bảo đảm nhưng không được bổ nhiệm suốt đời. Tại Đức, các chánh án toà hiến pháp có thể công bố ý kiến đối lập (dissenting opinion) của mình.
Một hệ thống khác được áp dụng ở Pháp, tại đây trước khi văn bản pháp luật được ban hành, chỉ có một nhóm bao gồm một số lượng nhất định các thành viên Quốc hội, hoặc cácơ quan chức nhà nước, là có thể kiện ra trước toà án HIến pháp (Conseil Constitutionnel). Hệ thống này hoạt động không có hiệu quả và do vậy, người ta đã đưa ra một vài sửa đổi, bổ sung nhằm mở rộng quyền kiện lên tòa án này mặc dù toà án vẫn chỉ có thể xét xử các đạo luật chưa có hiệu lực.
Ở tất cả các nước, phán quyết của Toà án Hiến pháp có hiệu lực đối với tất cả mọi chủ thể, vì nó dẫn đến việc huỷ bỏ những văn bản pháp luật không hợp hiến.
Một đề tài khác được tranh cãi rất nhiều là việc kiểm tra những văn bản pháp quy, cho dù đó là những quyết định hay những đạo luật do Các cơ quan hành chính nhà nước áp dụng chống lại các cá thể. Học thuyết này được phát triển trong dòng Dân luật với hai luồng chính. Ban đầu, các văn bản pháp quy không được trái với luật hiện hành và trước tiên là với những quy định của Hiến pháp. Tuy nhiên, các Cơ quan Hành chính nhà nước vẫn luôn có quyền hạn rất lớn, đặc biệt là khi các nhà lập pháp chỉ đưa ra những quy tắc chung mang tính tổng quát trong một lĩnh vực nào đó và để các cơ quan quyền lực ở cấp thấp hơn quy định chi tiết. Khi đó cần phải có một hệ thống kiểm tra của cơ quan tư pháp nhằm kiểm soát xem các văn bản pháp quy có tuân thủ luật hay không.
Việc kiểm tra này có thể được các tòa án thường đảm nhiệm, giống như trong mô hình Đức, hoặc do các tòa chuyên trách tiến hành, chẳng hạn như ở Pháp và Ý. Lý do phải thành lập cơ quan kiểm sát trong trường hợp đầu là sự lo lắng rằng Cơ quan Hành pháp được trao cho quá nhiều quyền hành, trong khi ở mô hình thứ hai thì lại là vì người ta muốn thi hành triệt để lý thuyết phân quyền, dẫn tới Hậu quả là mỗi cơ quan nhà nước đều cần có một hệ thống kiểm soát riêng (cơ chế kiềm chế đối trọng).
Tất cả các nước đều có một mối lo ngại chung, đó là chỉ có những văn bản chính thức (formal acts) là chịu sự kiểm sát tư pháp, trong khi các mệnh lệnh từ các cơ quan quyền lực trung ương cho các cơ quan quyền lực tại địa phương (tức là các thủ tục hành chính - administrative practice) ví dụ như nghị quyết hướng dẫn giải thích một điều khoản luật, lại hoàn toàn nằm ngoài sự kiểm soát của cơ quan tư pháp này. Hơn nữa cần phải nhớ rằng luật hành chính chưa bao giờ được pháp điển hoá một cách hoàn chỉnh, nó là sự kết hợp giữa án lệ và văn bản luật. Vị trí của mỗi nguồn trong sự kết hợp này lại tùy thuộc vào từng nước. Thực tế này càng làm cho việc kiểm soát những văn bản pháp quy trở nên khó khăn hơn.
Truyền thống luật án lệ không chấp nhận khái niệm có tồn tại một toà án hành chính riêng biệt, tách rời khỏi hệ thống toà án thường do ở đây người ta không phân chia luật công - luật tư. Tại Anh, các cơ quan hành chính nhà nước cũng có thể bị xét xử tại những toà án thường như mọi chủ thể khác và sự bo hộ cho các cá thể do đó được bảo đảm hơn. Bên cạnh đó người ta cũng phát triển một hệ thống các cơ quan phi tư pháp chuyên ngành (special non-judicial agencies) nhằm khuyến khích việc thi hành social legislation (hệ thống pháp luật mang tính xã hội). Ngoại trừ một số khác biệt giữa các bang, Mỹ hầu như áp dụng một hệ thống tương tự như của Anh trên toàn lãnh thổ.

5/ Luật tư
Nếu như chúng ta vẫn có thể tìm ra một vài điểm tương đồng giữa truyền thống luật lục địa và luật án lệ trong lĩnh vực luật công, thì trong lĩnh vực luật tư và tố tụng dân sự tình hình lại hoàn toàn khác hẳn.
Trong truyền thống luật lục địa luật dân sự (luật tư) và luật thương mại là hai ngành luật khác biệt, chúng luôn tách biệt do những nguyên nhân lịch sử cũng như do đối tượng điều chỉnh khác nhau. Một cách khái quát, có thể nói rằng luật thương mại áp dụng cho hoạt động của những chuyên gia (professionals) và các hãng (companies) trong khi luật dân sự áp dụng cho các cá thể (xem thêm chương III, mục 5 đoạn cuối). Mặc dầu việc phân chia này không phải lúc nào cũng rạch ròi nhưng luật thương mại thường bao gồm: các công ty (corporations) và các hiệp hội thương mại khác (commercial parterships), các giấy tờ có giá (negotiable instruments), luật nhà băng và luật bảo hiểm, luật phá sản, bằng sáng chế (patents) và nhãn hiệu độc quyền (trademarks).
Người ta quan niệm rằng trong luật dân sự, các khái niệm cơ bản khá thống nhất. Các chế định chính của nó là hợp đồng và nghĩa vụ, tài sản và nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Các khái niệm cơ bản thống nhất được xây dựng bởi các học giả và các khái niệm này không chỉ tạo ra một khung lý thuyết tổng quát mà thỉnh thoảng còn được ban hành dưới dạng văn bản luật, chẳng hạn như trường hợp Phần Tổng quát (General Part, bao gồm các Quy định tổng quát - General Clauses) của B.G.B (bộ luật Đức).
Quyền sở hữu tài sản được coi là tuyệt đối, và việc bảo vệ nó được coi là một trong những nhiệm vụ quan trọng nhất của nhà nước trong thế kỷ trước. Nguyên nhân bắt nguồn từ việc tiếp nhận những tư tưởng của chủ nghĩa tự do. Tuy nhiên vẫn không loại trừ khả năng nhà nước can thiệp vào tài sản của các cá thể, ví dụ như sự sung công. Trong thế kỷ này, luật công can thiệp khá nhiều đến tài sản cá nhân, do ý tưởng nhà nước phúc lợi đã trở thành tư tưởng chủ đạo. Dù sao chăng nữa thì nguyên tắc ?~quyền sở hữu tuyệt đối và nguyên vẹn thuộc về người sở hữu (quyền sở hữu La Mã) và mọi trở ngại hay hạn chế đối với quyền này chỉ mang tính chất ngẫu nhiên'' vẫn chiếm ưu thế, mặc dầu thực tế cho thấy rằng Nhà nước vẫn có thể can thiệp và gây ảnh hưởng đến nội dung kinh tế của quyền sở hữu tài sản.
Luật nghĩa vụ (laws of obligation), bao gồm cả luật hợp đồng, là điểm cốt lõi của truyền thống pháp luật này. Bộ luật thường bắt đầu bằng những quy định áp dụng chung cho mọi hợp đồng, sau đó mới đi vào quy định chi tiết cho từng loại hợp đồng ("hợp đồng đặc thù" - typical contract). Tuy nhiên, nhiều quy định về các dạng hợp đồng quan trọng nhất sau đó lại bị sửa đổi bằng những văn bản luật khác. Những quy định sửa đổi này là nhằm tìm kiếm giải pháp pháp lý cho một số nhu cầu mới, cấp bách của xã hội, ví dụ như việc cho thuê đất định cư hay đất nông nghiệp cũng như một số vấn đề của luật lao động (trên nguyên tắc thì quan hệ lao động nằm trong hợp đồng giữa chủ và người làm công). Luật lao động ngày nay tại các nước Dân luật chủ yếu bao gồm những văn bản pháp quy có hiệu lực đối với cả hai bên, đến mức là ở nhiều nước người chủ không còn được tự do chọn nhân công nữa, và quyền tự do duy nhất là quyền của người làm công được lựa chọn loại công việc theo ý mình. Một phương pháp đặc biệt để người làm công có thể tham gia vào việc quản trị của hãng được phát triển ở Đức ("Mitbestimmung"), qua đó họ có thể bày tỏ quan điểm của mình trong những quyết định quan trọng nhất của hãng.
Có hai cách quan niệm khác nhau về Luật đền bù thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law), hay còn gọi là nghĩa vụ ngoài hợp đồng. Trong bộ luật Pháp có một điều khoản chung, trong đó quy định rằng mọi hành động trái phép, gây thiệt hại cho người khác, dù vô tình hay cố ý, đều có thể dẫn việc người chủ hành động phải đền bù. Trong bộ luật Đức thì chỉ có những hành động chống lại những quyền cơ bản (chẳng hạn như các quyền được đảm bảo mạng sống, tự do, sức khỏe và tài sản), gây thiệt hại, vô tình hay cố ý, thì mới có thể dẫn đến sự đền bù. Quan niệm thứ nhất được gọi là "không đặc trưng" vì nó không quy định giới hạn rõ ràng của trách nhiệm trong luật pháp, trong khi quan niệm thứ hai được gọi là "đặc trưng" vì luật có liệt kê những trường hợp có thể phải chịu trách nhiệm. Một vài công trình nghiên cứu sâu hơn, chủ yếu dựa trên luật so sánh, cuối cùng đã chứng minh được rằng hai cách quan niệm thực ra khá đồng nhất. Lý do là tại Pháp, qua thực tế áp dụng tại toà án, điều khoản chung nói trên cuối cùng chỉ được áp dụng trong một số hạn chế các trường hợp ; trong khi tại Đức thì quy định đó lại có thể áp dụng cho cả một số vụ ban đầu không được nó điều chỉnh (thông qua kỹ thuật áp dụng tương tự luật, hoặc thông qua những quy định pháp luật khác có giá trị tương tự như quy định tổng quát trên).
Luật án lệ lại hoàn toàn khác. Tại đây sự phân chia lớn nhất là giữa Thông luật (Common Law) và Luật Công bình (Equity). Và do chúng có quá trình phát triển lịch sử khác hẳn nhau nên không thể so sánh được các chế định cũng như các quan niệm pháp lý nếu ta không nắm được khung chung và ý nghĩa chính xác trong các hoàn cảnh cụ thể. Trong khi đó luật lục địa, do chịu ảnh hưởng của luật La Mã, sẵn sàng đưa ra các định nghĩa và khái niệm chung thì luật Anh, được sinh ra và nuôi dưỡng bởi các thủ tục án lệnh (writ), trong thời gian thủ tục kiện này vẫn còn tồn tại đã không bao giờ để tâm tới việc hệ thống hoá.
Sự khác biệt về các khái niệm pháp lý giữa hai truyền thống pháp luật lên đến đỉnh điểm ở ngành luật tố tụng. Thủ tục tố tụng của luật lục địa, như đã nói ở trên, kế thừa những đặc điểm cơ bản của luật giáo hội (canon law), do đó đa số bao gồm các quy định thành văn. Chứng cớ do hai bên đưa ra trong suốt quá trình tố tụng, sự phân biện trước toà (litigation contradictory) là rất ít, như vậy nó khác với truyền thống luật án lệ (đặc biệt là Mỹ). Mặc dù việc cung cấp chứng cớ là trách nhiệm của các bên liên quan, chánh án vẫn có quyền hạn nhất định trong việc thừa nhận giá trị của chứng cứ. Thậm chí khi không có yêu cầu của một bên tham gia, ông ta vẫn có thể buộc một người nào đó đưa ra chứng cớ mới. Trong các vụ việc dân sự không có bồi thẩm đoàn (jury), còn trong các vụ án hình sự thì bồi thẩm đoàn chỉ xét xử những vụ quan trọng.
Do những khác biệt lớn về khái niệm, trong một thời gian ngắn, ta chỉ có thể đưa ra một sự so sánh cụ thể giữa các ngành luật chủ yếu của luật tư với sự chính xác không cao. Ở đây, ta chỉ có thể chỉ ra một số nét đặc trưng của luật tư trong truyền thống luật án lệ, đó là:
- luật sở hữu điều chỉnh toàn bộ các quyền tài sản tách biệt của người chủ sở hữu. Nhìn chung các quyền tài sản này linh hoạt hơn và có thể dễ dàng chia thành các phần khác nhau (khác với quan niệm về quyền sở hữu của luật La Mã).
- luật bồi thường thiệt hại bao trùm các vấn đề liên quan đến nghĩa vụ ngoài hợp đồng, được phát triển từ rất lâu đời theo các hình thức kiện tụng trước toà án và cho đến tận bây giờ vẫn là một hệ thống đặc trưng, hiểu theo nghĩa là đối với từng vụ phạm pháp có một thủ tục án lệnh riêng biệt, mặc dù trong nửa thế kỷ cuối này chế định đền bù thiệt hại do sự cẩu thả (tort of negligence) đã rất phát triển và đã có được một cách khiếu kiện chung cho mọi vụ việc thuộc loại này.
- luật hợp đồng rất ít phát triển cho đến tận thế kỷ này vì hoàn toàn không được án lệ quan tâm tới, và cũng không thể được nghiên cứu do chưa có các học thuyết tương ứng: chúng ta có thể thấy là nó không đóng vai trò quan trọng trong truyền thống luật án lệ trong khi lại chiếm một vị trí nổi bật trong truyền thống luật lục địa. Ngày nay, vai trò của nó đã được cải thiện và ngành luật này đã được hệ thống hoá nhờ nỗ lực của các học thuyết Mỹ, sau đó là Anh, và sự lưu tâm của ngành tư pháp.
6/ Hướng tới sự nhất thể hoá trong Truyền thống Pháp lý phương Tây?
Chúng đă thấy các nhân tố pháp lý hoạt động khác nhau như thế nào trong hai truyền thống pháp luật chính của truyền thống pháp lý phương Tây. Tuy nhiên nhiều nhà quan sát đã ngày càng chú ý hơn tới xu hướng thống nhất hai truyền thống pháp luật này.
Chẳng hạn, chúng ta hãy xem xét tính có thể dự đoán trước của luật (foreseeability of law). Từ xưa đến nay, trong truyền thống luật án lệ, tính chất này được tạo ra từ nguyên tắc áp dụng án lệ (binding precedent/stare decisis). Trong truyền thống luật lục địa thì các văn bản pháp luật thành văn đảm nhiệm việc này. Bên cạnh đó, cả hai hệ thống đều tính đến các kỹ thuật phát triển pháp luật : trong Thông luật chúng ta thấy kỹ thuật phân biệt (distinguishing), còn trong Dân luật thì các án lệ ngày càng trở nên quan trọng hơn. Ngày nay cả hai hệ thống đều phải đối mặt với việc cần ban hành ngày càng nhiều các văn bản luật (đạo luật trong Thông luật) chuyên ngành. Đó là phản ứng chính trị đối với những nhu cầu xã hội nhưng đồng thời, nó cũng ảnh hưởng xấu đến tính có thể dự đoán trước của pháp luật vì các văn bản luật thường hay thay đổi và lại không tương thích với cấu trúc kỹ thuật đề ra trong bộ luật. Yếu tố khủng hoảng này là chung cho cả hai truyền thống pháp luật và gây ra những vấn đề giống nhau.
Ở một mức tổng quát hơn, có thể chỉ ra được những xu hướng xích lại gần nhau của hai dòng luật. Việc phát triển nghiên cứu luật so sánh khuyến khích sự đối thoại giữa các học giả thuộc các dòng luật khác nhau, do đó dẫn đến việc đưa ra những giải pháp ưu việt hơn cho nhu cầu của các xã hội công nghiệp hiện đại. Thực vậy, nếu chúng ta nhìn vào một lĩnh vực nhất định đang phát triển hiện nay, ví dụ như luật môi trường hay luật bảo hộ người tiêu dùng, ta có thể thấy các văn bản luật của Thông luật hay Dân luật đều rất giống nhau. Tất nhiên đó cũng là do các hệ tư tưởng chủ đạo, nền tảng cho chính sách của các chính phủ tại Tây Âu và Bắc Mỹ ngày nay, đều tương đối giống nhau, đó là trước tiên là Tự do, sau đó mới đến Nhà nước phúc lợi.
Hơn nữa, luật án lệ Anh trong 25 năm cuối chịu ảnh hưởng nhiều của pháp luật các nước Cộng đồng châu Âu, chủ yếu là mô hình Đức, rồi đến Pháp. Anh cũng đã tiếp nhận vào hệ thống của mình một vài văn bản luật của luật lục địa. Ở một mức độ cao hơn, các văn bản luật thống nhất (uniform laws) có vai trò rất quan trọng trong việc cung cấp cho các quốc gia thuộc các truyền thống pháp luật khác nhau những quy định pháp luật chung trong những lĩnh vực nhất định.
Một vài đặc điểm cũng trở nên rõ nét hơn nếu chúng ta xem xét chúng trong một khoảng thời gian rộng hơn. Nét đặc trưng của cả hai truyền thống luật lục địa và luật án lệ trong thời đại hiện nay, ít nhất là trong 4 thế kỷ cuối, là nhà nước đóng vai trò trung tâm và các văn bản luật cũng vậy, hiểu theo nghĩa là áp dụng luật của nhà nước một cách công bằng và không phân biệt đối xử. Tất nhiên chúng ta có thể thấy vai trò chủ đạo của một vài cấu trúc pháp luật (formant) trong quá trình phát triển của từng dòng: học thuyết trong Dân luật và án lệ trong Thông luật. Ngày nay điều này chỉ đúng với một mức độ nhất định vì vai trò quan trọng nhất trong cả hai truyền thống đều thuộc về các văn bản luật của nhà nước, và vai trò của những cấu trúc pháp lý trước đây vẫn từng bị coi nhẹ, như án lệ trong Dân luật và học thuyết trong Thông luật, thì ngày càng trở nên quan trọng hơn. Từ đó có thể kết luận rằng các cấu trúc pháp luật trong cả hai truyền thống ngày càng có một tầm quan trọng vị trí như nhau.
Theo đà trên, ta có thể chỉ ra thêm nhiều điểm khác biệt cũng như tương đồng nữa, từ đó có thể phán đoán được sự nhất thể hoá trong tương lai của hai truyền thống pháp luật trong truyền thống pháp lý phương Tây, hoặc khẳng định được sự khác biệt không thể hợp nhất được về mặt cấu trúc của chúng. Tuy nhiên đó không phải là nhiệm vụ của luật so sánh. Quá trình phát triển không ngừng của pháp luật cùng với biến động xã hội, và cũng tương tự như vậy sự tương tác không ngừng giữa các cấu trúc pháp luật, sẽ liên tục làm thay đổi mọi hệ thống pháp lý. Việc mô tả lại những thay đổi này là nhiệm vụ chân chính duy nhất của chuyên gia luật so sánh, bỏ qua việc soạn thảo những lý thuyết quái lạ về những điều có thể hay không thể xảy ra.

Chương 7: Thế nào là một quy định pháp luật?​

Khi bàn về so sánh, trước tiên người ta phải đưa ra được đối tượng của quá trình so sánh. Nếu như có ai đó hỏi rằng các sinh viên ngành luật so sánh so sánh những gì, thì câu trả lời tự nhiên nhất sẽ là : "những quy định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau". Vậy thì một "quy định pháp luật" là gì ?
Khi nói về quy định pháp luật hiện hành ở một nước, người ta sẽ rất dễ phạm phải một sai lầm là nghĩ rằng để điều chỉnh một vấn đề cụ thể, chỉ có duy nhất một quy định pháp luật được áp dụng tại nước đó. Để chứng minh cho điều này, chúng ta hãy xem xét những nguyên tắc chung trong các thỏa ước tập thể tại Ý. Điều 39 Hiến pháp nói rằng "các công đoàn đã đăng ký một cách hợp pháp, ..., có thể... tham gia vào các thỏa ước lao động và các thoả ước này là bắt buộc đối với mọi đối tượng". Như vậy quy định này của Hiến pháp cho phép các công đoàn được tham gia vào các thoả ước có tính bắt buộc chung một khi đã đăng ký. Nhưng pháp luật của Ý thì lại chưa bao giờ chỉ ra các cách để một công đoàn có thể đăng ký. Như vậy quy định pháp luật ở đây sẽ là các công đoàn không thể đăng ký được và các thỏa ước chung do vậy cũng không mang tính bắt buộc thi hành. Tuy nhiên trên thực tế các thẩm phán ý lại nhất định buộc thi hành những thỏa ước mà các công đoàn đã tham gia. Như vậy theo các bản án hoặc án lệ thì các thoả ước đó lại mang tính bắt buộc thi hành. Ở đây rõ ràng có sự không thống nhất giữa các quy định của Hiến pháp, luật và án lệ.
Một luật sư của truyền thống luật án lệ, do đã quen coi án lệ là nguồn cơ bản của pháp luật, sẽ cảm thấy rất lúng túng khi nhận ra rằng ở Ý, các phán quyết của toà án lại không được coi là nguồn của pháp luật.
Vậy nếu chúng ta muốn so sánh các quy định của hệ thống pháp luật ý với hệ thống pháp luật Anh thì phải so sánh quy định cụ thể nào, các quy định của Hiến pháp, của luật hay của án lệ? Tuy vậy, ý nghĩ cho rằng việc đầu tiên trước khi tiến hành so sánh là phải nhận diện được quy định pháp luật của các nước là hoàn toàn sai lầm. Đó là cách nhìn đặc trưng của một luật gia non nớt. Đó là một sự đơn giản hóa lệch lạc mà các sinh viên ngành luật so sánh phải có trách nhiệm phê phán.
Thay cho việc nói đến "quy định pháp luật" chung chung của một nước, chúng ta phải đề cập đến những quy định cụ thể của hiến pháp, của luật, của toà án, và thậm chí là của các học giả, những người đã soạn thảo ra các học thuyết pháp lý.
Các luật gia quên đi điều đó là do họ luôn có một suy nghĩ cố hữu: tại một nước, ở một thời điểm nhất định thì những quy định của Hiến pháp hoặc luật, những quy định tạo ra bởi các học giả hay các quy định được sáng tạo ra tại tòa án, và cả những quy định đang được áp dụng tại toà án, đều có nội dung trùng lặp, và do vậy chúng hoàn toàn giống nhau. Đứng trước một hệ thống pháp luật cần nghiên cứu, các luật gia luôn giả thiết rằng có tồn tại sự thống nhất này và do vậy nhiệm vụ chính của họ sau đó chỉ là tìm ra "quy định pháp luật" của hệ thống đó.
Đối với một luật gia luật lục địa, cái quy định duy nhất này sẽ nằm trong bộ luật. Tất nhiên anh ta sẽ coi như đã tham khảo ý kiến của các nhà nghiên cứu vì tất cả các công trình của họ đều đã trung thành miêu tả các quy định trong bộ luật và các quyết định của tòa án là một minh hoạ cho việc áp dụng các quy định này.
Đối với một luật sư luật án lệ, cái quy định duy nhất đó lại nằm trong các đạo luật. Trong trường hợp chưa có đạo luật nào được ban hành (có chứa đựng quy định đó) thì nó sẽ được chứa trong các bản án của tòa. Luật sư sẽ tham khảo ý kiến của các nhà nghiên cứu vì họ là những người miêu tả các đạo luật hoặc các phán quyết của tòa án.
Dù sao đi nữa thì tất cả các luật gia, thuộc truyền thống luật lục địa hay luật án lệ, đều phải tham khảo các văn bản luật, các án lệ và quan điểm của các học giả để có thể tìm ra được cái quy định pháp luật duy nhất này.
Khi bắt tay vào công cuộc tìm kiếm, trong tay họ tất nhiên là sẽ có không phải một quy định duy nhất mà là rất nhiều dữ liệu pháp lý khác nhau. Luật sư luật lục địa có thể cho rằng trên nguyên tắc, quy định này được lấy ra từ bộ luật. Luật sư luật án lệ thì lại nói rằng quy định đó xuất phát từ một đạo luật hoặc án lệ nhất định, mặc dù thực ra lúc ban đầu họ đều đọc được nhũng quy định đó từ các công trình của các học giả pháp lý. Các sinh viên luật trong cả hai truyền thống đều phải thông qua các sách giáo khoa, sách tham khảo, các ghi chép (books, manuals, hornbooks), các Tuyển tập án lệ đã được lựa chọn cẩn thận, hoặc ít nhất là tham khảo ý kiến của các giáo sư để tìm hiểu bộ luật hoặc hệ thống án lệ của quốc gia mình.

Như vậy là họ bắt đầu bằng công trình của các học giả và sau đó mới tiếp cận với các nguồn pháp luật khác. Bằng kinh nghiệm, họ sẽ thấy được là trong một số trường hợp, án lệ sẽ không thống nhất với quan điểm của các học giả hoặc là các văn bản luật không tương đồng với các án lệ. Ví dụ như một đạo luật lỗi thời hay không hợp lý sẽ được các thẩm phán hay các giáo sư luật học tìm cách giải thích theo một cách khác hợp lý hơn. Do đó một luật gia khi tìm kiếm một quy định thống nhất sẽ nghiễm nhiên nhận thấy rằng luật thực định bao gồm rất nhiều nhân tố khác nhau và lúc ban đầu, anh ta cho rằng các nhân tố này là hoàn toàn tách biệt nhau. Dựa theo các quy tắc âm ngữ, chúng ta có thể đặt tên cho các nhân tố này là các "cấu trúc pháp luật".
Các luật gia khi muốn tìm hiểu pháp luật của một quốc gia nhất định sẽ nghiên cứu toàn bộ các cấu trúc này, loại bỏ các biến chứng xuất phát từ sự đa dạng của các cấu trúc để đi đến một quy định duy nhất. Đó là quá trình giải thích pháp luật. Tuy nhiên quá trình này cũng không thể đảm bảo được là trong một hệ thống chỉ có tồn tại một quy định duy nhất. Có thể có nhiều cách giải thích khác nhau và nếu chỉ dựa trên logic thì không thể chỉ ra cái này đúng còn cái khác thì sai. Trong một hệ thống pháp luật mà có tồn tại nhiều "cấu trúc pháp luật", người ta không thể đảm bảo chắc chắn là sẽ chúng sẽ tồn tại hài hòa bên nhau mà không có xung đột mâu thuẫn.
CÓ NHẤT THIẾT PHẢI CÓ CHỈ MỘT QUY ĐỊNH DUY NHẤT?
Trong truyền thống luật lục địa và luật án lệ, người ta thường có thiên hướng cho rằng ý muốn của cơ quan lập pháp sẽ tạo nên cấu trúc pháp luật để sau đó các học giả giải thích và các thẩm phán ra quyết định thi hành. Điều đó cũng xảy ra tương tự đối với các đạo luật trong truyền thống luật án lệ.
Trong truyền thống luật án lệ, khi chưa có các đạo luật điều chỉnh, người ta cũng có xu hướng đi tìm quy định duy nhất trong án lệ, quy định này sau đó sẽ được các học giả khám phá ra và được các thẩm phán áp dụng. Như vậy trên nguyên tắc, các quy định khác nhau mà nhà lập pháp, học giả và thẩm phán đưa ra và áp dụng được coi là trùng lặp. Những chỗ sai khác chỉ là do lỗi của người giải thích.
Một người nghiên cứu luật So Sánh không được phép nghĩ như vậy.
Anh ta không thể bác bỏ một giải pháp khác lạ cho một vấn đề pháp lý chỉ vì chúng ra đời từ những "cách giải thích sai". Đồng thời, bằng cách so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau, anh ta có thể nhận ra được rằng các "cấu trúc pháp luật" trong cùng một hệ thống có thể không đồng nhất.
Vậy muốn nhận diện những sự khác biệt hay trùng lặp giữa các hệ thống pháp luật, chúng ta phải xem xét đến cả văn bản luật lẫn án lệ. Chúng ta không được phép nghĩ rằng đã hiểu được toàn bộ một hệ thống pháp luật khi ta chỉ mới biết được cách giải quyết vụ việc của toà án. Sự hiểu biết về một hệ thống pháp luật đòi hỏi việc thấu hiểu những nhân tố hiện đang tồn tại và sẽ quyết định cách giải quyết các vụ việc trong tương lai. Chúng ta chẳng những phải biết các toà án làm việc ra sao mà còn phải xem xét các nhân tố gây ảnh hưởng đến các thẩm phán. Những nhân tố đó có nguồn gốc khác nhau. Thí dụ: có thể là do các học giả đã ủng hộ mạnh mẽ một điểm đổi mới trong các học thuyết, việc này cũng có thể liên quan đến bản thân người thẩm phán. Một thẩm phán trước đây đã làm việc trong các học viện pháp lý sẽ có xu hướng tôn trọng ý kiến của các học giả hơn là các thẩm phán từ trước đến nay chỉ hành nghề luật. Các câu chữ của một đạo luật, mặc dù đã không được các bản án trước đó áp dụng, cũng là một trong những ảnh hưởng phải tính đến. Một khi đạo luật này còn tồn tại thì bao giờ cũng có khả năng người ta sẽ quay lại dùng đến nó.

TÍNH ?oTHỐNG NHẤT? CỦA CÁC ?oCẤU TRÚC PHÁP LUẬT?
Giả sử rằng chúng ta phải nghiên cứu xem hai hệ thống pháp luật khác nhau giải quyết cùng một vấn đề như thế nào. Cũng giả thuyết rằng các đạo luật của hai hệ thống này là như nhau, chúng ta sẽ thu được kết quả là các thẩm phán của hai hệ thống hoặc đã áp dụng những quy định giống nhau, hoặc đã áp dụng những quy định khác nhau. Nếu họ dùng những quy định giống nhau thì các quy định đó rất có thể đã được rút ra từ các đạo luật. Nhưng nếu họ áp dụng những quy định khác nhau thì rõ ràng là các thẩm phán đã áp dụng các quy định không chỉ dựa trên các đạo luật.
Ta có thể đặt ra câu hỏi vậy thì cái gì, nếu không phải là các đạo luật, có thể ảnh hưởng đến quyết định của các thẩm phán ?
Dùng phương pháp so sánh ta có thể kiểm tra được lời tuyên bố của các luật gia, rằng họ chỉ thuần tuý dựa trên những suy luận logic. Bằng cách so sánh, ta sẽ nhận ra rằng các "cấu trúc pháp luật" trong cùng một hệ thống không phải lúc nào cũng đồng nhất và mâu thuẫn hoàn toàn có thể xảy ra.
Nguyên tắc "không mâu thuẫn" mất hoàn toàn giá trị trên phương diện lịch sử, mà phương diện so sánh là có tính lịch sử.
Nếu chúng ta xem xét Bộ Luật Dân sự của Pháp trên phương diện lịch sử, chúng ta có thể thấy rằng thời Luis Phillippe người ta đưa ra một cách giải thích, trong khi thời Clemenceau lại có một cách giải thích khác. Tất nhiên tất cả mọi người, khi giải thích luật, đều tuyên bố rằng tất cả các cách giải thích trước đều sai. Tuy vậy việc bắt các sinh viên luật so sánh tham gia vào cuộc tranh luận giữa các thế hệ là một điều hết sức phi lý. Dưới con mắt của anh ta thì tất cả các cách giải quyết đều đúng và có thực.
Phương pháp so sánh được lập ra trên cơ sở quan sát những nhân tố đang tồn tại trong một hệ thống pháp luật nhất định và trên việc kiểm tra phương thức làm việc của các luật gia, trong các hệ thống pháp luật khác nhau, với các quy định riêng biệt hay với các phạm trù nói chung.
PHƯƠNG PHÁP TIẾP CẬN BẰNG SỰ VIỆC THỰC TIỄN
Có một chân lý rằng các đạo luật không phải là toàn bộ pháp luật. Các định nghĩa trong các văn bản pháp lý do các học giả đưa ra cũng không phải. Hay thậm chí một danh sách dài lê thê, liệt kê những lý lẽ dẫn đến bản án của tòa lại càng không phải.
Để có thể thấy được toàn cảnh một hệ thống pháp luật, cần phải đặt các đạo luật, định nghĩa, lý lẽ và quyết định vào đúng chỗ của chúng. Chính xác hơn nữa, cần phải nhận ra toàn bộ các "cấu trúc pháp luật" của một hệ thống và xác định phạm vi riêng của chúng.
Sự cần thiết phải nhận ra được sự phong phú đa dạng của các "cấu trúc pháp luật" và vai trò tương ứng của chúng đã được chứng minh qua công trình nghiên cứu Cornell về việc ký kết hợp đồng (formation of contract). Đây là một công trình nghiên cứu so sánh tập thể dưới sự chỉ đạo của Rudolf Schlesinger, ông đã để lại một khối lượng tài liệu khổng lồ.
Các công trình nghiên cứu nhằm thiết lập một cách có hệ thống các câu hỏi trong vấn đề ký kết hợp đồng, thống nhất cho các luật sư ở các quốc gia khác nhau.
Vấn đề là làm thế nào để đặt ra các câu hỏi đó. Không thể dùng các phạm trù trừu tượng và không áp dụng phổ cập được như: đề nghị giao kết hợp đồng (offer), chấp nhận (acceptance), hợp đồng (contract). Đại diện của các quốc gia khác nhau sẽ hiểu các thuật ngữ này theo cách quan niệm riêng bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của họ (ví dụ khái niệm hợp đồng ở Pháp, Anh hay ý là khác nhau) hay thậm chí tồi tệ hơn, theo trường phái lý thuyết riêng của mình. Để tránh những vấn đề này, mỗi câu hỏi phải được lập ra dưới dạng một vụ việc cụ thể.
Các vụ việc này được chọn không chỉ từ các nước nói tiếng Anh, mà cả từ các nước theo hệ Đức (germanic). Các án lệ ở Pháp, Ý không được dùng vì trong bản án tại các nước này, phần sự kiện pháp lý (fact) thường không đủ rõ ràng, chi tiết.
"Phương pháp tiếp cận thực tiễn" này như vậy chỉ hỏi về kết qủa sẽ nhận được cho từng vụ việc hay hoàn cảnh cụ thể chứ không đả động gì đến các hệ thống lý thuyết hay học thuyết pháp luật nói chung.
Công trình Cornell là một bước quan trọng trong lịch sử của phương pháp so sánh nói riêng và có lẽ trong phương pháp nghiên cứu pháp luật nói chung.
Sự liên kết vững chắc mà người ta thường giả thiết là có tồn tại giữa các "cấu trúc pháp luật" của mỗi hệ thống không thể còn được coi là hoàn toàn đúng nữa. Một khi đã nhận ra rằng các cấu trúc này có thể không đồng nhất thì cũng dễ dàng rút ra kết luận rằng bản thân các luật gia sở tại cũng không thể tự mình đánh giá được tính thống nhất của chúng. Muốn vậy thì cần phải dựa vào phương pháp tiếp cận thực tiễn.
HẬU QUẢ CỦA SỰ MÂU THUẪN GIỮA CÁC CẤU TRÚC PHÁP LUẬT
Các hệ thống pháp luật khác nhau có số lượng các cấu trúc pháp luật rất khác nhau và giá trị của chúng trong việc so sánh cũng khác nhau. Ví dụ:
? Có một vài mảng trong nền pháp luật Anh hoàn toàn không được các đạo luật điều chỉnh.
? Các dân tộc không có chữ viết có thể sẽ không có những quy định pháp luật rõ ràng cũng như có thể không có hệ thống án lệ và tác phẩm của các học giả.
? Một vài lĩnh vực trong luật hiến pháp vẫn chưa có tiền lệ pháp.
Giá trị của một cấu trúc pháp luật trong quá trình so sánh phụ thuộc vào khả năng gây ảnh hưởng của nó lên các cấu trúc khác. Khả năng này lại tùy thuộc vào hệ thống pháp luật. Ví dụ:
? Tác phẩm của các học giả trong khoảng thời gian 1880-1900 là rất quan trọng tại Đức, trong khi các tác phẩm trong cùng thời kỳ tại Pháp lại không quan trọng bằng.
? Án lệ có vai trò lớn hơn trong luật Pháp so với trong luật Ý.
? Ý thức hệ có ảnh hưởng nhiều trong tác phẩm của các học giả ở các nước xã hội chủ nghĩa hơn là ở các nước khác.
Hơn nữa, mức độ mâu thuẫn giữa hai cấu trúc pháp luật có thể lớn hay nhỏ, quan trọng hay không tùy vào từng hệ thống. Ví dụ sự mâu thuẫn giữa bộ luật dân sự và cách giải thích nó ở Pháp là rất lớn trong khi ở Đức thì lại nhỏ hơn nhiều. Nếu một nước có hệ thống pháp luật thống nhất thì các cấu trúc pháp luật cũng gần lại với nhau hơn.
Vấn đề: một luật gia khi làm việc với một hệ thống pháp luật khác sẽ gặp khó khăn trong việc nhận thức các cấu trúc pháp luật không có tồn tại trong hệ thống của anh ta. Ví dụ các luật gia Anh - Mỹ sẽ bỏ qua mất những tuyên bố mang tính ý thức hệ trong luật của các nước xã hội chủ nghĩa, tức là sẽ bỏ qua một loạt những phạm trù pháp lý mà các luật gia xã hội chủ nghĩa lập ra trên cở sở ý thức hệ của họ.
Nhưng cũng sẽ là quá đơn giản nếu như cho rằng các đạo lụât, các công trình của các học giả, các bản án của tòa là những cấu trúc pháp luật duy nhất của một hệ thống. Các hệ thống pháp luật còn bao gồm rất nhiều các yếu tố khác có khả năng mâu thuẫn với nhau. Ví dụ nhà lập pháp có thể tuyên bố rằng hợp đồng là sự thỏa thuận và tất cả các thỏa thuận đều bị buộc phải thi hành ; đồng thời họ lại đưa ra một quy định có hiệu lực khác là chỉ buộc thi hành những hợp đồng được lập ra dựa cơ sở trên một điều khoản về Nghĩa vụ đối ứng (cause hoặc consideration)
NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT VÀ SỰ GIẢI THÍCH PHÁP LUẬT
Luật chỉ được áp dụng khi nó đã được giải thích. Điều quan trọng là phải biết được rằng nhiều khi cách giải thích được định hướng bởi sự cảm nhận và cách suy nghĩ của người giải thích, thậm chí trước cả khi anh ta đọc và phân tích các nguồn của pháp luật.
Khi pháp luật được thi hành, nhất định sẽ có sự tương tác giữa một nguồn chính của pháp luật, chẳng hạn như một đạo luật hay một án lệ, và cách giải thích của nó.
Cách giải thích, đến lượt nó, lại được xác định và quy định bởi các nhân tố đã ảnh hưởng tới nhận thức của người giải thích. Như vậy bất cứ nhân tố nào gây ảnh hưởng tới nhận thức của người giải thích đều là nguồn của pháp luật mà sẽ được thi hành.
Khoa học pháp lý vẫn chưa hề tìm cách giải thích hiện tượng này một cách chính xác. Tiêu biểu cho vấn đề này là khi một luật gia giải thích một đạo luật thì đạo luật này sẽ được đem ra áp dụng như là một nguồn của pháp luật còn người giải thích thì không bao giờ được nhắc tới.
Nếu một luật gia đưa ra kết luận của mình mà không dựa cơ sở trên bất cứ một đạo luật nào, sau đó án lệ chấp nhận kết luận này thì án lệ đó sẽ được coi là nguồn của pháp luật, luật gia kia cũng không hề được nhắc đến.
Các cách miêu tả trên đều là thiếu sót. Bất cứ nhân tố nào gây ảnh hưởng tới sự giải thích đều là nguồn của pháp luật.

Khi Ý thông qua bộ luật dân sự mới vào năm 1942 để thay thế cho bộ luật năm 1865 trước đó, các học giả vẫn tiếp tục trích dẫn các học thuyết của Đức trước đó, giống hệt như trước khi bộ luật 1942 này được ban hành. Họ tin là sẽ không thể hiểu được bộ luật mới nếu như không hiểu được các khái niệm nằm ẩn trong đó, mà các khái niệm này thì lại đã được các học giả Đức mô tả một cách vô cùng chính xác. Do vậy họ đã tra cứu các học thuyết Đức để giải thích Bộ Luật Dân Sự Ý mới được ban hành. Đến đây thì chúng ta có thể tự hỏi là ý chí riêng của các nhà lập pháp sẽ được tôn trọng đến chừng mực nào ?
Trước tiên, ý chí của bất cứ một nhà lập pháp nào cũng có thể được tôn trọng trong một chừng mức khá lớn nếu như ông ta cho thông qua một quy định tương đối rõ ràng, chính xác và dễ hiểu đối với ông thẩm phán, người sẽ thi hành quy định đó. Như vậy một quy định phải được soạn thảo thế nào để các thẩm phán có thể hiểu được bằng trình độ học vấn hiện tại của họ, nếu không thì các chách án phải được đào tạo sao cho họ có đủ kiến thức để hiểu được quy định trên. Một quy định mà hoàn toàn thống nhất được ý kiến của những người giải thích nó thì quy định đó đáng được đặt lên bệ để thờ tụng. Những quy định kiểu này thường là kết quả của những bước phát triển vĩ đại trong xã hội. Hiến pháp Mỹ là một ví dụ. Ví dụ khác là những quy định được đưa ra trong Cách mạng Pháp, những quy định này đưa ra sau một giai đoạn có những mâu thuẫn xã hội gay gắt nhằm dứt bỏ hoàn toàn với quá khứ.
NHỮNG NHÂN TỐ ẨN
Con người luôn tuân theo những quy tắc mà ngay bản thân anh ta không nhận thức được hoặc không thể diễn đạt được một cách rõ ràng.

Có bao nhiêu vận động viên đua xe đạp có thể trả lời được chính xác trọng lượng đặt lên bàn đạp khi làm các động tác khác nhau trong cuộc đua xe?
Chúng ta bị điều chỉnh bởi những quy tắc đặc biệt mặc dù chúng ta không cảm nhận được chúng. Cái tiếng nói mà chúng ta đang dùng chỉ là kết quả bề nổi sau những biến đổi mà có thể nhận dạng được từ những mẫu hình ngôn ngữ bí ẩn, những ngôn ngữ này có tính chất vĩnh cửu hơn nhiều so với cái mà chúng ta có thể cảm nhận được.
Nhận diện và nghiên cứu những nhân tố ẩn đó là một hướng đi quan trọng hiện nay. Các học giả trong nhiều lĩnh vực ngày nay đang cưỡng lại việc bị các quy định chi phối mà không hiểu biết những quy định đó. Họ đang cố gắng làm sáng tỏ những mẫu hình tuy tiềm ẩn nhưng lại có ảnh hưởng rõ rệt.
Những nhân tố ẩn, chúng ta dùng thuật ngữ này để gọi những mẫu hình mà chúng ta cần làm sáng tỏ. Chỉ có các công trình nghiên cứu của luật so sánh mới có đủ sức mạnh làm rõ những mẫu hình tiềm ẩn đó.
(LEGAL_PROTECTOR sưu tầm)