TỶ LỆ BIỂU QUYẾT THÔNG QUA CÁC QUYẾT ĐỊNH TRONG CTY

TỶ LỆ BIỂU QUYẾT THÔNG QUA CÁC QUYẾT ĐỊNH TRONG CTY

Phụ lục đi kèm Nghị quyết 71/2006/QH11 có nội dung:
?oCông ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông?.

Tỷ lệ này khác tỷ lệ quy định với Luật DN 2005 (là 65 hoặc 75%)

Vậy DN áp dụng cái nào? xin các bác cho cao kiến

Đương nhiên là áp dụng Nghị quyết 71 rùi.

Vừa qua, một số báo chí đưa tin ?oThực hiện sự chỉ đạo của Quốc hội và để giúp các doanh nghiệp nhận thức được đúng đắn trong việc áp dụng pháp luật, vừa qua, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có công văn số 771/BKH- TCT, giải đáp vướng mắc cho các doanh nghiệp, trong đó hướng dẫn và giải thích rõ căn cứ áp dụng, nội dung và đối tượng áp dụng của Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, Nghị quyết số 71/2006/QH11 và Luật Doanh nhiệp năm 2005?. Sau khi báo đưa tin như vậy vào thời điểm hầu hết các doanh nghiệp đang chuẩn bị tổ chức đại hội đồng cổ đông thường niên 2008 nên các doanh nghiệp và giới luật sư rất quan tâm và tìm đọc.
Sau khi tìm và đọc Công văn 771/BKH-TCT ngày 26/12/2007, tôi thấy có một số điểm cần trao đổi, làm rõ giúp các doanh nghiệp nhận thức đúng đắn hơn về vấn đề này:
1.Về hình thức của văn bản 771/BKH-TCT:
Văn bản này không phải là Công văn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư như thông tin đã đưa mà là Công văn của Tổ công tác thi hành luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư gửi Công ty Cổ phần Hà Phong về việc ?oáp dụng Nghị quyết 71/2006/QH11?.
Nhưng có lẽ do Tổ công tác này không phải là tổ chức hay cơ quan nhà nước có tư cách pháp nhân độc lập và con dấu nên người ký Công văn là Tổ phó thường trực kiêm Viện trưởng Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương và đóng dấu của Viện nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương. (đúng là đầu dơi đuôi chuột, không biết cái ông ký văn bản này trình độ giáo sư tiến sỹ hay là gì nhỉ??)
Điều đó thể hiện, nội dung Công văn 771/BKH-TCT không phải là quan điểm chính thức của Nhà nước Việt Nam nói chung hay của Bộ Kế hoạch và Đ ầu tư nói riêng về vấn đề này. Mà chỉ là một quan điểm nghiên cứu có giá trị tham khảo. Hình thức của nó cũng không thể chấp nhận được rồi.
2.Về nội dung trong Công văn 771/BKH-TCT:
Công văn 771/BKH-TCT cho rằng: ?oNghị quyết số 71/2006/QH11 là văn bản hình thức, có mục tiêu là thể hiện sự phê chuẩn của Quốc hội Việt Nam với Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Đây không phải là văn bản nội dung, không bao gồm các quy định điều chỉnh hành vi cụ thể của doanh nghiệp (trừ các quy định giao nhiệm vụ chung mang tính thủ tục cho các cơ quan liên quan). Do đó, mục 2 của Nghị quyết số 71/2006/QH11 và Phụ lục Nghị quyết cần được hiểu là các chỉ dẫn đến các phần nội dung cam kết sẽ được áp dụng trực tiếp?.
Từ đó, Công văn khẳng định ?oVề vấn đề tỷ lệ đại diện tham dự cuộc họp, các thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, tỷ lệ thông qua quyết định của cơ quan này trong các doanh nghiệp cổ phần thì căn cứ pháp lý được áp dụng là cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (Báo cáo của Ban công tác - Đoạn 502 và đoạn 503) chứ không phải Nghị quyết số 71/2006/QH11?.
Với cơ sở lý luận trên, Công văn 771/BKH-TCT Viện dẫn các đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban công tác về Việt Nam gia nhập WTO để kết luận ?ocác doanh nghiệp được phép tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông, số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều kiện các doanh nghiệp này phải là doanh nghiệp liên doanh. (Tức không bao gồm các đối tượng là các doanh nghiệp 100% vốn trong nước; các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài; các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chỉ góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khoán, tức là không có hiện diện thương mại ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh); và doanh nghiệp trong những lĩnh vực thương mại dịch vụ thuộc các nhóm ngành mà Việt Nam có cam kết.
Quan điểm như vậy không chuẩn và không còn phù hợp với pháp luật hiện hành của Việt Nam cũng như các Hiệp định, Điều ước quốc tế trong Tổ chức thương mại thế giới (WTO) mà Việt Nam là thành viên, vì:
Nghị Quyết 71/2006/QH11 của Quốc hội là một loại văn bản pháp luật và do Cơ quan có quyền lực cao nhất ban hành. Nội dung Nghị Quyết 71/2006/QH11 là các quy phạm pháp luật. Nghị quyết này có 6 mục và 1 Phụ lục. Mục 1 có nội dung là: phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Mục 2 và Phụ lục đi kèm chính là các quy phạm sửa đổi luật.
Theo Nghị quyết 71, quy định về tỷ lệ thông qua quyết định này được áp dụng chung cho công ty TNHH và công ty cổ phần mà không phân biệt doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước hay nước ngoài.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 hiện nay được ban hành mang tính chất áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế (Điều 2 Luật Doanh nghiệp). Do vậy, bất kỳ việc sửa đổi nội dung của các quy định trong Luật Doanh nghiệp (bao gồm cả việc sửa đổi nội dung áp dụng của các Điều 51, 52, 103, 104) cũng phải mang tính chất áp dụng chung cho các loại hình doanh nghiệp.
Hiện nay, trong Luật Doanh nghiệp 2005, không còn loại hình doanh nghiệp liên doanh mà chỉ có các loại hình doanh nghiệp là: Công ty TNHH, Công ty Cổ phần, Công ty Hợp danh, Doanh nghiệp tư nhân. Không có cơ sở để phân biệt doanh nghiệp là liên doanh hay không theo Luật Doanh nghiệp 2005. Chưa kể đến, nếu một doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề, có ngành nghề trong những lĩnh vực thương mại dịch vụ thuộc các nhóm ngành mà Việt Nam có cam kết và ngành nghề không nằm trong lĩnh vực này thì phân biệt như thế nào để doanh nghiệp áp dụng quy định về tỷ lệ thông qua các quyết định.
Về nguyên tắc pháp luật thì tất cả các doanh nghiệp không phân biệt sở hữu đều được pháp luật đối xử bình đẳng. Nếu phân biệt đối tượng doanh nghiệp để áp dụng như Công văn 771/BKH-TCT là vi phạm nguyên tắc ?onational treatment? (đối xử quốc gia), một nguyên tắc cơ bản c ủa WTO và chính cam kết gia nhập WTO của VN vì: Theo đoạn 51 Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam thì Việt Nam "cam kết sẽ bảo đảm các thủ tục ra quyết định của bất kỳ doanh nghiệp nào, kể cả quy định về tỷ lệ phiếu tối thiểu cần có để đưa ra bất kỳ quyết định nào, có thể được quy định trong Điều lệ của doanh nghiệp, và Việt Nam sẽ bảo đảm các điều khoản này có giá trị pháp lý như là một bộ phận trong cam kết gia nhập WTO của Việt Nam".
Kết luận: Nghị quyết 71/2006/QH11 là văn bản pháp luật có hiệu lực hiện hành điều chỉnh vấn đề tỷ lệ đại diện tham gia các phiên họp và tỷ lệ thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông trong Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (không phân biệt là liên doanh hay lĩnh vực ngành nghề). Điểm 1 của Phụ lục đi kèm Nghị quyết 71/2006/QH11 có nội dung áp dụng như sau:
?oCông ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông?.
Vì vậy, trong sân chơi hội nhập quốc tế hiện nay, các doanh nghiệp cần phải nghiên cứu kỹ các văn bản, điều luật trong nước, các hiệp định, điều ước quốc tế và lựa chọn các văn bản, ý kiến tham khảo, tư vấn phù hợp để sử dụng.
Được vietnguyen08 sửa chữa / chuyển vào 23:15 ngày 16/07/2008

Đến tận giờ này vẫn không có bất kỳ cơ quan nhà nưôccs thẩm quyền nào đứng ra giải thích pháp luật để DN và nhười dân biết là áp dụng Nghị quyết 71 và các điều luật sửa đổi của Luật DN 2005 như thế nào.
Các sở KH-ĐT tại các tỉnh, thành thì coi quan điểm trong cái CVăn củ chuối 771 của một cái cơ quan đầu dơi đuôi chuột kia làm quan điểm của mình khi giải quyết việc thành lập, sửa đổi điều lệ DN mặc dù quan điểm đó là là phi khoa học và vi phạm nguyên tắc WTO (điều ước quốc tế mà VN tham gia).
Không ai có trách nhiệm giải quyết kiểu thế này thì chỉ chết doanh nghiệp và dân den thôi.
Xin lỗi Mod nếu lời văn có bức xúc quá.
Được vietnguyen08 sửa chữa / chuyển vào 23:17 ngày 16/07/2008

Nhất trí" hay "đa số"

Vụ tranh chấp nội bộ trong Công ty liên doanh Khách sạn Grand Imperial Saigon (GISH) mới nổi lên gần đây có thể được xem như một tranh chấp điển hình liên quan tới nguyên tắc nhất trí.
Tuy nhiên, cách giải quyết vụ việc với hai kết quả hoàn toàn trái ngược ngay trong cùng hệ thống tòa án đang gây bối rối cho giới đầu tư vì những cách hiểu và vận dụng luật khác nhau.
Tranh chấp
Công ty GISH, sở hữu khách sạn Park Hyatt tại TPHCM, được thành lập vào năm 1994 gồm ba đối tác: RIL của Malaysia (góp 51% vốn), Tổng công ty Xây dựng Sài Gòn (SGC) của Việt Nam (30%) và UCI của Hồng Kông (19%). Trong thời gian này, ông Nguyễn Văn Hảo, đại diện UCI được bầu làm Tổng giám đốc kiêm Chủ tịch Hội đồng quản trị GISH. Tuy nhiên, đến tháng 8-2006, đối tác RIL, được sự chấp thuận của SGC, đã ban hành ba nghị quyết cử người khác thay thế các chức danh nói trên của ông Hảo. Phía UCI không đồng ý và tranh chấp từ đó đã nổ ra.
Sự việc phải nhờ đến công lý. Tháng 4-2007, Tòa Kinh tế Tòa án Nhân dân TPHCM đã xét xử sơ thẩm vụ kiện với bên nguyên đơn là UCI và bị đơn là RIL. Kết quả, án sơ thẩm đã bác yêu cầu của nguyên đơn, thừa nhận giá trị pháp lý của các nghị quyết do RIL ban hành, đồng thời tuyên buộc ông Hảo phải bàn giao con dấu và chức vụ cho những người đã được đại diện đa số vốn chấp thuận chỉ định (tức RIL và SGC, chiếm 81%).
Thế nhưng, bản án này không đứng vững được lâu sau khi UCI chống án. Bốn tháng sau đó, vào ngày 28-8-2007, Tòa Phúc thẩm Tòa án Nhân dân tối cao tại TPHCM đã gây bất ngờ với phán quyết không công nhận giá trị pháp lý các nghị quyết do RIL ban hành, đồng thời giữ nguyên các chức vụ Tổng giám đốc và Chủ tịch Hội đồng quản trị cho đại diện UCI, tức ông Nguyễn Văn Hảo.
Cách hiểu thứ nhất
Vụ việc về mặt tình tiết không đến nỗi quá phức tạp. Vấn đề mấu chốt nằm ở chỗ: việc bổ nhiệm, miễn nhiệm chức danh Tổng giám đốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị GISH trong trường hợp nói trên phải áp dụng theo nguyên tắc nào, vẫn bắt buộc theo nguyên tắc nhất trí hay có thể theo nguyên tắc đa số như ba nghị quyết của RIL?
Muốn trả lời câu hỏi này, trước hết phải xem xét về mặt điều lệ của GISH. Điều lệ của GISH được lập vào năm 1994 và tất nhiên phải áp dụng nguyên tắc nhất trí, có nghĩa mọi việc bổ nhiệm, miễn nhiệm các chức danh chủ chốt đều phải được tất cả thành viên hội đồng quản trị nhất trí 100%. Thế nhưng, điểm lý thú, đồng thời gây tranh cãi nhiều nhất là điều lệ GISH còn ?othòng? thêm một điều khoản, đại ý: trong tương lai nếu có sự thay đổi của pháp luật cho phép áp dụng nguyên tắc đa số thì thực hiện theo nguyên tắc đa số.
Nguyên văn của điều khoản này như sau: ?oMọi sự thay đổi nào về luật có liên quan đến quyền hạn của hội đồng quản trị theo đó cho phép lấy quyết định đa số trong tương lai sẽ thay thế các điều khoản nói trên?. Bên bị đơn dựa vào đây để lập luận rằng pháp luật hiện hành đã thay đổi, cụ thể Luật Doanh nghiệp năm 2005 và sau này là Nghị quyết 71/2006/QH11 của Quốc hội đã bỏ nguyên tắc nhất trí, cho phép áp dụng nguyên tắc đa số nên ba nghị quyết được chấp thuận bởi đa số 81% (RIL 51% và SGC 30%) đương nhiên có giá trị thi hành. Tòa sơ thẩm đã nghiêng về lập luận này.
Lại cách hiểu khác
Với phiên tòa phúc thẩm thì việc diễn giải vấn đề lại rẽ quặt sang một hướng khác. Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị quyết 71/2006/QH11 đúng là cho phép áp dụng nguyên tắc đa số nhưng điều đó không có nghĩa nguyên tắc đa số được đương nhiên áp dụng. ?oLuật chỉ bãi bỏ bắt buộc nguyên tắc nhất trí chứ không bỏ nguyên tắc nhất trí? - đại diện của bên nguyên đơn giải thích.
Nói cách khác, bất cứ một tỷ lệ đa số nào được thỏa thuận nằm trong khung luật pháp cho phép (từ 51-100%) thì vẫn hợp pháp. Mặt khác, luật cho phép áp dụng nguyên tắc đa số nhưng tỷ lệ cụ thể phải do điều lệ quy định và theo quy định mọi thỏa thuận tương tự phải được đăng ký với cơ quan có thẩm quyền. Trong khi đó, tỷ lệ cụ thể theo nguyên tắc đa số chưa được điều lệ của GISH quy định và đăng ký lại. Do đó, vẫn phải áp dụng nguyên tắc nhất trí hay nói cách khác ba nghị quyết của RIL dựa trên tỷ lệ đa số 81% là bất hợp pháp. Lập luận của bên nguyên đơn đã được tòa phúc thẩm chấp thuận.
Như vậy, đã có hai cách hiểu và vận dụng hoàn toàn trái ngược nhau để giải quyết tranh chấp với cùng một vụ việc liên quan đến nguyên tắc nhất trí - một vấn đề có tính lịch sử và khá nhạy cảm trong các công ty liên doanh ở Việt Nam. Đây rõ ràng là một tiền lệ không tốt, tạo ra sự quan ngại cho các nhà đầu tư. Mặt khác, vụ việc cũng cho thấy phải chăng pháp luật chưa rõ ràng và chưa tiên liệu hết các tình huống có thể xảy ra trong giai đoạn ?ogiao thời? giữa nguyên tắc nhất trí và nguyên tắc đa số?
Ví dụ, trong trường hợp của GISH mặc dù điều lệ có thỏa thuận nguyên tắc đa số nhưng do không quy định cụ thể về tỷ lệ nên thỏa thuận đã không thể thực hiện được. Trường hợp của GISH đã khó như vậy thì những trường hợp khác liệu đến bao giờ có thể áp dụng nguyên tắc đa số như pháp luật đã cho phép (nếu chỉ cần một bên trong liên doanh không chịu)?
- Nguyên tắc nhất trí được quy định đầu tiên bởi Luật Đầu tư nước ngoài của Việt Nam ban hành vào năm 1987. Theo đó, những vấn đề quan trọng nhất trong tổ chức và hoạt động của xí nghiệp liên doanh như phương hướng hoạt động, kế hoạch kinh doanh và cán bộ chủ chốt phải được hội đồng quản trị quyết định theo nguyên tắc nhất trí, nghĩa là phải được 100% thành viên hội đồng quản trị (đại diện cho các bên trong liên doanh) đồng ý.
- Theo Luật Đầu tư nước ngoài sửa đổi vào các năm 1996, 2000, nguyên tắc nhất trí được áp dụng đối với bổ nhiệm, miễn nhiệm tổng giám đốc, phó tổng giám đốc thứ nhất, kế toán trưởng; sửa đổi, bổ sung điều lệ doanh nghiệp; duyệt quyết toán thu chi tài chính hàng năm và quyết toán công trình; vay vốn đầu tư.
- Năm 2005, khi Luật Doanh nghiệp (chung) ra đời thống nhất áp dụng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp, trong đó có doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thì nguyên tắc nhất trí không còn bị bắt buộc áp dụng nữa. Cụ thể, theo điều 52, Luật Doanh nghiệp, việc bầu, miễn nhiệm, bãi miễn chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc, tổng giám đốc; sửa đổi, bổ sung điều lệ; quyết định phương hướng phát triển công ty; thông qua báo cáo tài chính hàng năm; tổ chức lại hoặc giải thể doanh nghiệp chỉ cần đạt được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của thành viên dự họp chấp thuận (hoặc ít nhất 75% đối với trường hợp lấy ý kiến bằng văn bản); tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.
- Đến ngày 29-11-2006, theo Nghị quyết 71/2006/QH11 của Quốc hội về việc phê chuẩn thỏa thuận gia nhập WTO, tỷ lệ nói trên giảm chỉ còn 51% và áp dụng cho mọi quyết định của công ty.

TBKTSG

Về vấn đề này, tại trang Web của Bộ tư pháp có bài viết như sau:
NGUYỄN XUÂN CÔNG
Bộ Tư Pháp - Ngày 29 tháng 11 năm 2006, Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam đã ra Nghị quyết số 71/2006/QH11 về việc phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) của nước CHXHCN Việt Nam - Nghị quyết 71/2006/QH11. Sau khi Nghị quyết ra đời, liên quan đến việc áp dụng các quy định tại Nghị quyết số 71/2006/QH11 và Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Cụ thể tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam, còn nhiều nội dung cần được giải thích để tạo thuận lợi cho doanh nghiệp khi áp dụng vào thực tiễn. Để làm rõ vấn đề này, Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có ý kiến như sau về quan hệ giữa Luật Doanh nghiệp và Nghị quyết số 71/2006/QH11:
1. Về việc áp dụng quy định tại Nghị quyết 71/2006/QH11
Thứ nhất, về mặt pháp lý, theo quy định tại Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện Điều ước quốc tế (văn bản được xem là luật chuyên ngành để xử lý vấn đề này) thì nếu văn bản pháp luật nội địa và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì điều ước quốc tế đó được ưu tiên áp dụng (Điều 6(1)). Thực tế, có 3 văn bản liên quan, là Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị quyết 71/2006 và cam kết gia nhập WTO của Việt Nam, đều đề cập đến vấn đề tỷ lệ số đại diện tham dự họp, thông qua quyết định trong doanh nghiệp, nên thứ tự ưu tiên áp dụng sẽ như sau:
* Cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (cụ thể trong trường hợp này là Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO);
* Nghị quyết 71/2006/QH11 và Luật Doanh nghiệp 2005.
Như vậy, văn bản cần được áp dụng trong trường hợp này là Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, không phải Nghị quyết 71/2006/QH11 hay Luật Doanh nghiệp 2005.
Thứ hai, về mặt logic, Nghị quyết 71/2006/QH111 là văn bản hình thức, có mục tiêu là thể hiện sự phê chuẩn của Quốc hội Việt Nam với Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam. Đây không phải là văn bản nội dung, không bao gồm các quy định điều chỉnh hành vi cụ thể của doanh nghiệp (trừ các quy định giao nhiệm vụ chung mang tính thủ tục cho các cơ quan liên quan). Do đó, Mục 2 của Nghị quyết này và Phụ lục Nghị quyết cần được hiểu là các chỉ dẫn đến các phần nội dung cam kết sẽ được áp dụng trực tiếp (ưu tiên áp dụng so với pháp luật nội địa) chứ không bao gồm các quy định chi tiết về nội dung đó.
Với các lý do nêu trên, về vấn đề tỷ lệ đại diện tham dự cuộc họp, các thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, tỷ lệ thông qua quyết định của các cơ quan này trong công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, thì căn cứ pháp lý được áp dụng là cam kết gia nhập WTO của Việt Nam (Báo cáo của Ban công tác - Đoạn 502-503)[1] chứ không phải Nghị quyết 71/2006/QH11.
2. Về nội dung cụ thể Cam kết WTO của Việt Nam về vấn đề liên quan
Đoạn 502-503 Báo cáo của Ban Công tác có nội dung như sau:
- Đối với các doanh nghiệp liên doanh (nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại) được thành lập theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam (tức là doanh nghiệp thành lập sau khi cam kết gia nhập WTO của Việt Nam có hiệu lực), doanh nghiệp có quyền xác định trong Điều lệ doanh nghiệp tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định;
- Đối với các liên doanh đã thành lập ở Việt Nam (trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO), trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp có hiệu lực (tức là đến ngày 1 tháng 7 năm 2008), doanh nghiệp có quyền tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy cần thiết đối với Điều lệ liên quan đến tất cả những loại quyết định thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định (lưu ý là trong Báo cáo của Ban Công tác, Điểm 503 này nằm trong Mục lớn về Các chính sách ảnh hưởng đến Thương mại dịch vụ).
Như vậy, cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tại Đoạn 502 và 503 Báo cáo Ban Công tác cần được hiểu như sau:
- Việt Nam cam kết cho các doanh nghiệp được phép tự do quy định về loại quyết định thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; số đại biểu cần thiết trong quy trình bỏ phiếu và tỷ lệ đa số phiếu chính xác để ra quyết định với điều kiện các doanh nghiệp này phải là:
a) Là doanh nghiệp liên doanh. Tức là không bao gồm:
- Các doanh nghiệp 100% vốn trong nước.
- Các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài
- Các doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài chỉ góp vốn dưới dạng đầu tư gián tiếp (qua thị trường chứng khoán, tức là không có ?ohiện diện thương mại? ở Việt Nam dưới hình thức liên doanh).[2]
b) Là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dịch vụ (thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết).[3]
c) Nếu là doanh nghiệp liên doanh thành lập trước khi Việt Nam gia nhập WTO thì phải sửa đổi Điều lệ về những vấn đề này trước ngày 1 tháng 7 năm 2008 (hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực).
Như vậy, các trường hợp doanh nghiệp không thoả mãn các điều kiện này thì sẽ áp dụng quy định hiện hành của Luật Doanh nghiệp 2005 (vì theo quy định tại Điều 6(1) Luật ký kết, gia nhập và thực hiện các điều ước quốc tế và Điều 3(3) Luật Doanh nghiệp 2005 thì việc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế chỉ thực hiện đối với trường hợp Luật Doanh nghiệp và điều ước quốc tế quy định khác nhau về cùng một vấn đề, do đó trường hợp điều ước quốc tế không quy định thì đương nhiên phải áp dụng luật trong nước, tức là Luật Doanh nghiệp 2005 trong trường hợp này. Đây là cách áp dụng pháp luật đương nhiên, không phải là lựa chọn mang tính chính sách mà Chính phủ có thể thực hiện được thông qua Nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp./.
--------------------------------------------------------------------------------
Chú thích:
[1] Cần lưu ý rằng trong Phụ lục Nghị quyết 71/2006/QH11 có thể nhầm lẫn khi viện dẫn các đoạn trong Báo cáo của Ban Công tác về vấn đề này là Đoạn 503-504. Đúng ra phải là Đoạn 502 và 503.
[2] Đây là điểm tương đối khó phân biệt bởi trong Luật Doanh nghiệp 2005 không còn khái niệm ?oliên doanh?. Luật Đầu tư vẫn còn khái niệm này nhưng không có định nghĩa rõ ràng trừ quy định ?othành lập tổ chức liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài? là một hình thức đầu tư trực tiếp.
[3] Điều này, nếu hiểu một cách chặt chẽ, sẽ là không bao gồm các doanh nghiệp trong các lĩnh vực dịch vụ mà Việt Nam chưa cam kết (unbound services).
SOURCE: http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.render.userLayoutRootNode.target.n65.uP?uP_root=me&cmd=item&ID=8942

Tác giả của bài viết trên cũng như tác giả của Công văn nửa dơi nửa chuột 771/2006/BKH-BCT lại quên mất cam kết của Việt Nam tại đoạn 51 Báo cao ban công tác.
Đồng thời, tác giả cũng rất mâu thuẫn trong tư duy khi:
1. ở phần đầu tác giả cho kết luận: "Văn bản được áp dụng trong trường hợp này (xác định vấn đề tỷ lệ số đại diện tham dự họp, thông qua quyết định trong doanh nghiệp) là Báo cáo của ban công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO, không phải nghị quyết 71/2006/QH11 hay Luật Doanh nghệp 2005"
Nhưng đến cuối thì tác giả lại kết luận : "thì sẽ áp dụng quy định hiện hành của luật Doanh nghiệp 2005[/size=3]"
2. Tác giả cho rằng chỉ áp dụng cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO đối với doanh nghiệp phải là liên doanh, là doanh nghiệp trong lĩnh vực thương mại dịch vụ. Nhưng đến phần ghi chú tác giả phải thừa nhận là khó phân biệt vì Luật doanh nghiệp không còn khái niệm liên doanh, luật đầu tư vẫn còn nhưng không có định nghĩa rõ ràng. Lưu ý là Luật DN 2005 và Nghị định 139 cho phép tổ chức cá nhân nước ngoài thành lập DN có sở hữu của nhà dầu tư nước ngoài dưới 49% chỉ cần theo luật DN 2005 và Nghị định 88/2006/NĐ-CP mà không cần không phải có dự án đầu tư và đăng ký đầu tư theo pháp luật về đầu tư. vậy khi đó có phân biết đâu là liên doanh được không?
Mặt khác chưa kể đến trường hợp nếu doanh nghiệp hoạt động trên nhiều ngành khác nhau. Có cả ngành việt nam có cam kết, có cả ngành không thì sao? VN cam kết cho Doanh nghiệp có vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài được dầu tư nhiều nganh, nhiều dự án đầu tư mà không phải lập doanh nghiệp mới.

Tôi hoàn toàn đông ý với bạn viet nguyen. Công văn của Tổ Công Tác LDN (TCT) vừa sai về mặt khoa học pháp lý lại vừa thể hiện tính bảo thủ của TCT. Thông qua CV gửi Cty Hà Phong TCT chỉ cố gắng bảo vệ đứa con của mình là quy định về tỷ lệ phiếu bầu đơn giản 65% trong LDN. Đây là quy định khiên cưỡng kg có cơ sở thực tiễn. Sau đây là một số counter arguments của tôi:
1- Lập luận chủ yếu của TCT là Nghị Quyết 71 ?oKHÁC? với cam kết WTO. Do đó, theo luật điều ước quốc tế, Cam kết WTO phải ưu tiên áp dụng. Như vậy quan trọng ở đây là phải giải nghĩa từ ?~KHÁC? như thế nào. Có thể thấy TCT đã giải nghĩa từ ?oKHÁC? theo kiểu ?olời văn? (literally reading). Theo TCT thì luật pháp VN phải ?ogiống hệt? cam kết quốc tế, nếu khác (dù là tốt hơn hay kém hơn) thì cam kết quốc tế sẽ áp dụng và pháp luật VN vô hiệu.
Theo tôi việc giải nghĩa như vậy là sai vì nó không phù hợp giữa mối quan hệ giữa một cam kết quốc tế của một quốc gia và hệ thống pháp luật thực định của quốc gia đó.
Về bản chất, theo tôi cam kết WTO là các cam kết TỐI THIỂU với cộng đồng quốc tế mà VN phải thực hiện. [Rất mong bạn nào có kiến thức công pháp QT bổ xung đoạn này] Như vậy, nếu VN ban hành luật thực định KÉM hơn hoặc HẸP hơn so với cam kết quốc tế thì cộng đồng quốc tế và nhà đầu tư có quyền yêu cầu sửa đổi pháp luật. VD: việc Bộ Công Thương phải bỏ yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực nhập khẩu phải bán hàng cho một thương nhân duy nhất.
Tuy nhiên, VN luôn có quyền đưa ra các quy định ưu đãi hoặc rộng hơn so với cam kết quốc tế. Có thể nêu ra đây hàng loạt các quy định ữu đãi hơn cam kết WTO như: việc Bộ TC hạ thuế nhập khẩu ô tô trước thời hạn. việc CP VN xem xét cho phép thành lập Cty quản lý quỹ 100% trước thời hạn, việc VN cho phép cấp visa multi entries cho thương nhân nước ngoài vào VN trong khi cam kết WTO chỉ quy định cấp 1 lần visa 60-90 ngày.
Nếu cứ như lập luận của TCT thì tất cả các quy định và quyết định trên đều ?oKhác? cam kết WTO và do đó kg có hiện lực. Thật là phi lý và khiên cưỡng. Theo tôi từ ?oKhác? trong luật điều ước quôc tế cần phải được hiểu là ?oMẫu thuẫn?.
2- Điều 3.2 của NĐ 108 đã thể hiện một phần nào tư tưởng của điểm 1 nói trên. Cụ thể Điều 3.2 NĐ 108 quy định:
?oTrường hợp pháp luật Việt Nam được ban hành sau khi Việt Nam là thành viên của điều ước quốc tế có quy định thuận lợi hơn so với quy định của điều ước quốc tế đó thì nhà đầu tư có quyền lựa chọn việc áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế hoặc pháp luật Việt Nam.?
Như vậy việc NGhị Quyết 71 mở rộng phạm vi áp dụng của quy tắc simple majority ra tất cả các loại hình doanh nghiệp là không ?oKHÁC? và không trái với Cam kết WTO. Hệ quả là NQ 71 phải được ưu tiên áp dụng
3- NQ 71 là một văn bản quy phạm pháp luật được ban hành theo luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Do đó, có thể áp dụng trực tiếp nghị quyết 71 như là một văn bản QPPL mà không cần phải viện dẫn đến cam kết WTO. Nếu NQ 71 chỉ là một VB áp dụng luật (VD: Nghị quyết chất vấn 1 bộ trưởng) thì khi đó các luật sư sẽ phải đọc và vận dụng cam kết WTO.
Có một số ý kiến cho rằng NQ 71 không thể sửa được Luật DN vì khác nhau về mặt hình thức. Theo tôi, ý kiến đó là kg chính xác vì không có quy định nào trong luật ban hành VBQP PL yêu cầu như vậy. Và trên thực tế Hiếp Pháp VN 1992 đã được sửa đổi bằng một nghị quyết của QH.
Trên đây là quan điểm của tôi về NQ 71 và cam kết WTO. Rất hy vọng thành viên TCT hoặc những người làm công tác lập pháp thăm viếng chủ đề này.
Các bạn có thể thấy các rối rắm về NQ 71 và cam kết WTO chỉ bắt đầu từ chữ ?oKhác? trong lời văn của luật điều ước quôc tế. Điều này cho thấy tầm quan trọng của việc sử dụng những người viết luật chuyên nghiệp cho công tác xây dựng PL ở VN như thế nào,
Chúc vui.

To Luatsu
Thank for your support

Mình tìm được bài này, các cụ ở đây góp ý cho sum tụ nào.
VỀ MỐI QUAN HỆ GIỮA CAM KẾT VỚI WTO, LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ NGHỊ QUYẾT SỐ 71/2006/QH11
TS. PHAN HUY HỒNG - PGS.TS. NGUYỄN THÁI PHÚC
Sự vênh nhau giữa quy định của Nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam với các cam kết của Việt Nam nêu tại Đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác đã gây ra sự lúng túng trên diện rộng trong áp dụng pháp luật và hoạt động giảng dạy luật. Chúng tôi phân tích các quan điểm liên quan và nêu quan điểm riêng, đồng thời nhấn mạnh yêu cầu cẩn trọng trong việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật cũng như việc quán triệt các nguyên tắc cơ bản về áp dụng pháp luật.
1. Sự việc
Trong quá trình đàm phán gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), có thành viên Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập WTO (Ban Công tác) đã bày tỏ lo ngại sâu sắc về việc một số điều khoản của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sẽ ảnh hưởng như thế nào tới khả năng của một cổ đông đa số (tức là sở hữu ít nhất 51% nhưng không quá 65% hoặc 75%) trong việc kiểm soát đầu tư và đưa ra những quyết định cơ bản về hoạt động của doanh nghiệp. Các điều khoản về công ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên và các điều khoản về công ty cổ phần đã quy định các quyết định cơ bản trong một doanh nghiệp sẽ được đưa ra như thế nào bằng việc quy định những vấn đề cơ bản này sẽ phải được Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông thông qua và quy định rõ tỷ lệ phiếu tối thiểu cần có để Hội đồng Thành viên hoặc Đại hội Cổ đông có thể đưa ra một quyết định như vậy. Theo những điều khoản này, việc đưa ra các quyết định cơ bản về doanh nghiệp đòi hỏi phải đạt tỷ lệ đa số ít nhất là 65% của Hội đồng Thành viên trong trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn trên một thành viên, và 75% của Đại hội Cổ đông trong trường hợp công ty cổ phần.[1]
Đại diện của Việt Nam thừa nhận tính hợp lý của những quan ngại đó, và đã nhân nhượng bằng các cam kết được ghi nhận tại đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó, kể từ khi gia nhập WTO, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng, dù đã có những yêu cầu tại Luật Doanh nghiệp năm 2005, các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam sẽ có quyền xác định, trong Điều lệ doanh nghiệp, tất cả những loại quyết định cần phải đệ trình xin phê duyệt của Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%. Đại diện của Việt Nam xác nhận thêm rằng, Việt Nam sẽ đảm bảo những quy định trong Điều lệ doanh nghiệp như vậy sẽ có hiệu lực pháp lý. Bên cạnh đó, trước khi gia nhập, Việt Nam sẽ bảo đảm các nghĩa vụ trong đoạn này có hiệu lực thông qua các biện pháp pháp lý phù hợp. Về vấn đề này, đại diện của Việt Nam lưu ý rằng Điều 3.3 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định rằng các điều ước sẽ được ưu tiên áp dụng trong trường hợp có sự khác biệt giữa các điều khoản của Luật này với các cam kết trong điều ước, và xác nhận rằng, theo Điều 6.3 của Luật Điều ước, khi phê chuẩn Nghị định thư gia nhập, Việt Nam sẽ xác định sự tồn tại của những khác biệt đó và quyết định chúng sẽ được giải quyết thông qua việc áp dụng trực tiếp điều ước hay thông qua việc sửa luật[2].
Ngoài ra, để trả lời câu hỏi của một Thành viên về việc những quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 (LDN 2005) sẽ ảnh hưởng như thế nào tới các nhà đầu tư nước ngoài đã thành lập liên doanh ở Việt Nam, đại diện của Việt Nam xác nhận rằng, trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực, nếu có mong muốn, sẽ được phép tiến hành những sửa đổi mà doanh nghiệp thấy là cần thiết với các điều khoản trong Điều lệ ban đầu của doanh nghiệp liên quan đến tất cả các quyết định phải được đệ trình lên Hội đồng Thành viên hay Đại hội Cổ đông để phê duyệt; các quy định về số đại biểu cần thiết, nếu có, trong quy trình bỏ phiếu; và tỷ lệ đa số phiếu chính xác cần có để đưa ra tất cả các quyết định, bao gồm cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%?[3].
Sau đó, Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29/11/2006 phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập WTO của Việt Nam (Nghị quyết 71/2006/QH11) của Quốc hội đã quyết nghị, (trong đó) áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam được ghi tại Phụ lục đính kèm Nghị quyết này và các cam kết khác của Việt Nam với Tổ chức Thương mại thế giới được quy định đủ rõ, chi tiết trong Nghị định thư, các Phụ lục đính kèm và Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới. Trong trường hợp quy định của pháp luật Việt Nam không phù hợp với quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm thì áp dụng quy định của Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới, Nghị định thư và các tài liệu đính kèm[4].
Tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam, dòng đầu của bảng có ghi như sau:
Tên văn bản
Luật số 60/2005/QH11 Luật Doanh nghiệp
Các điều 51, 52, 103, 104
Cam kết WTO
Đoạn 503 và Đoạn 504 trong Báo cáo của Ban Công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại thế giới (sau đây gọi là Ban công tác)
Nội dung áp dụng
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng Thành viên, Đại hội đồng Cổ đông.

Một so sánh nhanh cho thấy, các nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam ghi tại Phụ lục này không khớp với các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác. Theo đó các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác không chỉ liên quan đến các quy định tại Điều 51, 52, 103, 104 Luật Doanh nghiệp 2005 như ghi trong Phụ lục, mà ít nhất còn liên quan đến cả các Điều 47 và 96 Luật này. Bên cạnh đó, đối tượng áp dụng được ghi trong Phụ lục là công ty TNHH và công ty cổ phần, trong khi các nội dung cam kết nêu tại đoạn 502, 503 Báo cáo của Ban Công tác lại chỉ đề cập đến các nhà đầu tư thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết dịch vụ của Việt Nam và các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một Thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực.
(Còn nữa...)