Vận dụng Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn

NTT, cám ơn em đã cung cấp thêm thông tin, xin tặng cho bài viết 5 sao về việc đó. Về case mới em quote ra em coi lại coi đó có phải là công ty con của công ty mẹ (gọi là subsidiary) hay không. Nếu đúng thì việc dùng tên như vậy LDN sẽ cho phép. Bỏ qua việc này, NTT không nên đi kiếm nữa đâu vì bằng chứng ở trên đã đủ. Tuy nhiên, ở vn, khi không có ai tôn trọng nguyên tắc "the bias rule" trong procedural fairness (due process) khi hành xử đối với nhân dân thì có dẫn chứng luật ra thì cũng chẳng có kết quả gì. Cám ơn NTT nhiều nhe. Mình cũng đã xem qua quy định ở vn về quyền khiếu nại của nhân dân đối với một quyết định hành chính (administrative decision of a decision maker) thì mình thấy, so với common law, quyền khiếu nại của nhân dân rất là giới hạn (chưa nói đến việc xử có công bằng với nhân dân hay không). Anh sẽ không quay lại topic này cho đến khi chờ Pretty rảnh và trả lời câu hỏi của anh. Sau đó anh sẽ viết một bài dài nói qua cho em biết về cái gọi là "quyền khiếu nại" của nhân dân ở một quốc gia sống theo the rule of law là như thế nào. Em sẽ thấy rằng quyền access to courts của họ rất là tự do và họ có rất nhiều sự lựa chọn để đi kiện hành pháp (judicial review và merit-based review mà anh sẽ giải thích cho em hiểu nó là gì). Sau đó em tự so sánh về luật mà em đã học và tự suy nghĩ. Một lần nữa cám ơn NTT đã mở ra một topic rất là hay và cung cấp rất nhiều thông tin bổ ích. Chúc em khoẻ và làm việc tốt (và chịu khó luồn lách) trong lĩnh vực em đang làm.

@ Analyst: Thực ra the rule of law là trạng thái đạt được chỉ sau khi có những cọ sát thực sự giữa chủ nhân và công bộc mà từ đó ý niệm chủ quyền nhân dân mới được phát triển. Tại các quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển (chưa dám dùng từ tiến bộ à nha), trạng thái này là kết quả của hàng thế kỷ đấu tranh kể từ thời Trung cổ hoặc được kế thừa tại những vùng đất mới vốn ko lệ thuộc nhiều vào các định chế cản trở trước đó.
Ở Việt Nam, the rule of law được gọi là nguyên tắc pháp quyền và Nhà nước định hướng hệ thống pháp luật theo nguyên tắc này được gọi là Nhà nước pháp quyền. Tất nhiên, để nguyên tắc này đi vào cuộc sống thì chủ nhân không thể khoanh tay ngồi chờ kiểu "há miệng chờ sung". Bởi tại Việt nam, một số cơ chế dưới đây còn thiếu hay mâu thuẫn:
1> Chưa có cơ chế bảo hiến cho phép nhân dân dùng chủ quyền của mình để bác bỏ các luật trái hiến pháp thông qua hệ thống tài phán tư pháp
2> Chưa có cơ chế cho phép đạo luật đã được ban hành là có hiệu lực áp dụng thực tế ngay lập tức mà ko cần chờ văn bản hướng dẫn
3> Chưa minh định nguyên tắc "Nhà nước (bao gồm hệ thống các cơ quan và công chức) chỉ được làm những gì pháp luật cho phép và người dân (gồm thể nhân, pháp nhân) được làm mọi điều pháp luật không cấm"
Vậy nên có những vấn đề vi phạm rule of bias nếu đã được phân xử thì cũng không được coi là điển hình giải quyết cho những vụ việc khác (the absence of case-based judgement).
Quay lại case-study one: ông Phòng Hà Nội cho phép đặt tên "Công ty TNHH Riviera Việt nam" sau nhiều lần tranh cãi và đứng trước nguy cơ bị kiện nhưng đây chưa hẳn là tiền lệ cho việc cấp tên "Công ty TNHH Quốc tế Heaven". Đồng thời với việc từ chối tên "Công ty TNHH Quốc tế Heaven", ông Phòng lại chấp nhận "Công ty TNHH Euro Medica Santé Việt Nam" cho dù tên sau là của nhà đầu tư Việt 100% và chẳng có một giấy phép hay thoả thuận nhượng tên có hiệu lực nào.
Để chấm dứt việc không nhất quán trong vấn đề tranh chấp tên giữa ông Phòng và người dân, chúng ta có thể áp dụng những giải pháp theo Pretty và tôi đã dẫn. Theo cách Pretty, chúng ta có the Rule of Law trên giấy, theo cách tôi, chúng ta biến những gì ghi trên giấy trở thành những định đề của cuộc sống.
Rất mong nhận được ý kiến của Analyst và các bạn khác.

I Trả lời analyst
Mi?nh đaf xem lại va? theo mi?nh vê? mặt thu? tục tố tụng To?a án có thê? thụ lý vụ án trên vi?:
1/ Đây la? khiếu kiện trong lifnh vực cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nên thuộc thâ?m quyê?n gia?i quyết cu?a To?a án theo khoa?n 6 điê?u 11 pháp lệnh thu? tục gia?i quyết vụ án ha?nh chính.
2/ Đaf có quyết định gia?i quyết khiếu nại lâ?n đâ?u của Sở kế hoạch đầu tư vê? mặt hi?nh thức. ( không ba?n đến vê? mặt nội dung cu?a quyết định la? quyết định cuối cu?ng hay không). Do đó, khiếu khiếu kiện trên đu? điê?u kiện đê? khơ?i kiện vụ án ha?nh chính theo quy định cu?a điê?u 2 cu?a pháp lệnh trên.
-> Cơ quan thụ lý đơn của Tòa sẽ phải áp dụng điều 2 và điều 11 để thụ lý vụ án. Cơ quan thụ lý đơn không có quyền xem xét nội dung của quyết định hành chính để từ chối thụ lý ( việc này thuộc thẩm quyền của HĐXX not cơ quan thụ lý đơn)
3/ Về mặt nội dung, tức là có khả năng thắng hay thua thì mình chưa dám bàn đến vì chưa có vụ việc tiền lệ. Tốt hơn hết là nên trao đổi với mấy bác thẩm phán trước khi khởi kiện
II Vê? cách gia?i quyết cu?a mi?nh nếu gặp trươ?ng hợp trên.
1/ Ưu nhược điểm.
- Nhược điểm.
+ Thu? tục khiếu nại, va? tố tụng tại to?a rất mất nhiều thơ?i gian: thời gian tra? lơ?i khiếu nại lần đầu là trong vòng 30 ngày, sau đó thời hạn giải quyết vụ án là 60 ngày chưa kể nhiều khả năng có kháng nghị, kháng cáo ( đấy là mới chỉ nói về luật quy định, thực tế thì cứ double lên) không rõ một công ty mới mở dám chịu hi sinh thời gian trên để lấy được cái tên vừa ý.
+ Trong trường hợp Tòa tuyên cơ quan đăng kí kinh doanh sai, thì yêu cầu bồi thường thiệt hại của mình cũng rất khó khăn vì công ty chưa thành lập tức là chưa có hóa đơn chứng từ hợp pháp để yêu cầu bồi thường thiệt hại.
-Ưu điểm:
+ Nếu thắng, bạn sẽ tạo ra một tiền lệ tốt cho những người đi sau trong quá trình đấu tranh đòi công lý.
+ Uy tín của bạn sẽ nhảy vọt trọng con mắt của giới luật gia
......
2/ Một cách giải quyết chữa cháy trong trường hợp bạn vẫn cứ muốn giữ tên trên có khả thi hơn nhiều là nếu Sở Kế hoạch đầu tư ở một tỉnh khác đồng ý cấp cái tên Công ty quốc tế Heaven cho bạn, sau khi nhận giấy chứng nhận ĐKKD bạn ngay lập tức có thể tiến hành chuyển thủ tục đổi trụ sở về Hà nội. Lúc đó Sở bắt buộc phải tiếp nhận ( trừ khi có tên trùng) mà không được xem xét lại cái tên của DN bạn.
Trên đây là ý kiến của mình. Trao đổi tiếp nhé
Được pretty sửa chữa / chuyển vào 13:46 ngày 06/10/2007

[/quote]
I Trả lời analyst
Mi?nh đaf xem lại va? theo mi?nh vê? mặt thu? tục tố tụng To?a án có thê? thụ lý vụ án trên vi?:
1/ Đây la? khiếu kiện trong lifnh vực cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nên thuộc thâ?m quyê?n gia?i quyết cu?a To?a án theo khoa?n 6 điê?u 11 pháp lệnh thu? tục gia?i quyết vụ án ha?nh chính.
2/ Đaf có quyết định gia?i quyết khiếu nại lâ?n đâ?u của Sở kế hoạch đầu tư vê? mặt hi?nh thức. ( không ba?n đến vê? mặt nội dung cu?a quyết định la? quyết định cuối cu?ng hay không). Do đó, khiếu khiếu kiện trên đu? điê?u kiện đê? khơ?i kiện vụ án ha?nh chính theo quy định cu?a điê?u 2 cu?a pháp lệnh trên.
3/ Về mặt nội dung, tức là có khả năng thắng hay thua thì mình chưa dám bàn đến vì chưa có vụ việc tiền lệ. Có khi nên trao đổi với mấy bác thẩm phán trước khi khởi kiện là tốt hết
Như vậy vê? mặt hi?nh thức, thi? như phân tích ơ? trên nhiê?u kha? năng To?a sef buộc pha?i thụ lý đê? gia?i quyết vụ án.
II Vê? cách gia?i quyết cu?a mi?nh nếu gặp trươ?ng hợp trên.
1/ Ưu nhược điểm.
- Thu? tục khiếu nại, va? tố tụng tại to?a rất mất thơ?i gian: thời gian tra? lơ?i khiếu nại lần đầu là trong vòng 30 ngày, sau đó thời hạn giải quyết vụ án là 60 ngày chưa kể nhiều khả năng có kháng nghị, kháng cáo ( đấy là mới chỉ nói về luật quy định, thực tế thì cứ double lên) không rõ một công ty mới mở dám chịu hi sinh thời gian trên để lấy được cái tên vừa ý.
- Trong trường hợp Tòa tuyên cơ quan đăng kí kinh doanh sai, thì yêu cầu bồi thường thiệt hại của mình cũng rất khó khăn vì công ty chưa thành lập tức là chưa có hóa đơn chứng từ hợp pháp để yêu cầu bồi thường thiệt hại.
2/ Một cách giải quyết chữa cháy trong trường hợp bạn vẫn cứ muốn giữ tên trên có khả thi hơn nhiều là nếu Sở Kế hoạch đầu tư ở một tỉnh khác đồng ý cấp cái tên Công ty quốc tế Heaven cho bạn, sau khi nhận giấy chứng nhận ĐKKD bạn ngay lập tức có thể tiến hành chuyển thủ tục đổi trụ sở về Hà nội. Lúc đó Sở bắt buộc phải tiếp nhận ( trừ khi có tên trùng) mà không được xem xét lại cái tên của DN bạn.
Trên đây là ý kiến của mình. Trao đổi tiếp nhé
[/quote]
Ref.: Case-study one
@ Pretty:
Vấn đề đã phần nào được giải quyết khi chúng ta xác định được là có căn cứ khởi kiện case này.
Trong thực tế, đúng như bạn nói là khả năng thắng kiện hay không thì còn phải bàn do chưa có tiền lệ. Tôi làm được rất nhiều tên tương tự vụ tranh chấp này nhưng chỉ dừng ở khả năng mình sẵn sàng chơi tới cùng thì chuyên viên ông Phòng đã nhượng bộ rồi. Việc theo đuổi tên dự kiến hay ko còn tuỳ thuộc vào khách hàng. Nếu khách hàng ko chấp nhận đổi tên như trường hợp trên thì chúng ta hoặc tiếp tục chiến đấu (để nhận sự trả đũa của chuyên viên cho các vụ làm nhanh, làm khó khác!!!) hay trả lại tiền và xin lỗi khách hàng (nếu ko muốn mất quan hệ với mấy công bộc của mình).
Thực tiễn khi xử lý một số trường hợp tương tự, nếu khách hàng cần nhanh và ko kiêng kị nhiều, văn phòng tôi làm trước đây thường dùng chiến thuật làm 2 bước: bước 1 - tạm thời dùng cách chấm/tạch cho tên tiếng Việt cho theo lệ; bước 2 - quay trở lại tranh cãi đổi tên sau khi đã được cấp đăng ký kinh doanh. Giải pháp đi tỉnh khác đăng ký rồi chuyển trụ sở đổi tên ít được lựa chọn bởi Hà Nội và TP HCM là hai trung tâm kinh tế lớn mà công bộc nhận thức còn vậy thì nói chi tới tỉnh. Tất nhiên đây là phần lớn nhưng ko loại trừ nhiều tỉnh thông thoáng hơn.
Bàn về cách thức khiếu nại cấp dkkd liên quan tới tên doanh nghiệp, để nhanh, chỗ tôi làm cũ thường vận dụng một bản khiếu nại gửi Sở Kế hoạch và Đầu tư, một bản khác gửi qua website Chính phủ (www.vietnam.gov.vn). Chỗ nhận công văn sau bao giờ cũng sốt sắng gửi ngay văn bản phúc đáp và ép ông dưới trả lời cho nhanh và báo cáo lên trên. Nhờ cách này nhiều khi có thể rút ngắn thời gian trả lời khiếu nại chỉ còn dăm bảy ngày thay vì 30 ngày. Đây là chiến thuật "vận dụng cơ chế".
Bàn về chứng minh thiệt hại, doanh nghiệp lập ra để chớp bắt một cơ hội kinh doanh và nghĩa vụ của sáng lập viên chỉ là đăng ký kinh doanh mà thôi. Luật Doanh nghiệp cho phép sáng lập viên ký kết hợp đồng ngay cả khi doanh nghiệp chưa hoàn tất đăng ký. Đương nhiên nếu chứng minh ông Phòng và ông Sở sai khi không cấp phép đăng ký kinh doanh mà gây thiệt hại cho sáng lập viên do những hợp đồng trước đăng ký của doanh nghiệp bị phá vỡ, thì ông Sở phải bồi thường thiệt hại. Trong bối cảnh ngữ nghĩa tranh tối tranh sáng như tên doanh nghiệp kể trên, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại khiến bất cứ công bộc nào (dù là chuyên viên đã cam kết hay chief Phòng hay giám đốc Sở) cũng phải chùn tay khi từ chối. Công bộc nào sẵn sàng từ chối và lĩnh hậu quả trong khi nếu cấp đăng ký thì chẳng hề hấn gì? Đây được gọi là chiến thuật "Trách nhiệm bồi thường dự kiến của công chức".
Bàn về hướng phán quyết của Toà án trong vụ này rất khó do các thẩm phán hầu như không có kinh nghiệm, chứ chưa nói có kiến thức pháp lý trong vụ tên doanh nghiệp. Tuy nhiên, vì thế mà doanh nghiệp dễ vận dụng cơ chế giải quyết (bỏ qua cách thức tiêu cực à nha!). Khi tiếp cận, thẩm phán thường thông qua tư vấn của các luật sư, luật gia chuyên về doanh nghiệp, nhưng quan trọng hơn cả là ý kiến của các thành viên Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư. Các luật sư, luật gia và thành viên Tổ công tác này thường rất hay đăng đàn trên mấy báo về Đầu tư, Diễn đàn doanh nghiệp, Thời báo kinh tế, v.v, và từ lâu đã ủng hộ chủ trương cấp tên nước ngoài cho doanh nghiệp trong nước (nếu họ thích) để dễ hội nhập quốc tế. Quan điểm Pro dân doanh và hội nhập quốc tế này là quan điểm khá thống nhất giữa các trường phái luật liên quan tới tên doanh nghiệp. Bạn dùng thứ này được gọi là "vận dụng quan điểm".
Bấy nhiêu thứ vận dụng trong một không gian pháp luật và lệ làng lẫn lộn như ở Việt Nam có khả năng rất cao giúp bạn chọn được tên doanh nghiệp như ý.
Mách nhỏ các bạn 2 vấn đề cần tìm hiểu thêm:
1> các Phòng sắp được chuyển về Sở Tài chính, kéo theo sự cắt giảm, điều chỉnh và tinh chế bộ máy. Công bộc nào dám gây rắc rối không đâu trong thời điểm này. Đây là chiến thuật "Vận dụng tình thế)
2> Một số cam kết gia nhập WTO về chống phân biệt đối xử đã có hiệu lực tại Việt Nam có thể được vận dụng trong case này. Đây gọi là chiến thuật "Vận dụng cam kết quốc tế".
Mong nhận được trao đổi thêm của bạn Pretty và các bạn khác.

Case-study 3: Pháp luật doanh nghiệp quy định thế nào về loại hình Tập đoàn kinh tế?
Vấn đề:
1> Tập đoàn kinh tế là một thực thể pháp lý hay thực thể kinh doanh thuần tuý
2> Pháp luật doanh nghiệp nên quy định thế nào về Tập đoàn kinh tế
3> Các Tập đoàn kinh tế do Thủ tướng chính phủ thành lập có danh phận ra sao

Hi, Pretty va NTT, cám ơn hai bạn đã viết bài ở trên. Như đã hứa, trong thời gian của mình mình sẽ viết một bài dài gồm nhiều tập cho hai bạn có một khái niệm cơ bản về quyền khiếu nại của nhân dân ở một nước sống theo the rule of law. Sau khi đọc bài viết xong của mình, các bạn sẽ thấy được sự khác biệt giữa hai quốc gia về cách cho nhân dân quyền tự do mà Hiến Pháp đã quy định (và nhắc lại là bài viết này không phải để ám chỉ ở một nơi nào đó có sự công bằng hoàn hảo). Trong bài viết sẽ có rất nhiều từ bằng tiếng Anh. Nếu bạn có khó khăn gì trong việc hiểu nó, hoặc muốn mình giải thích sâu thêm nữa, xin vui lòng hoặc PM hoặc post lên để hỏi mình giải thích. Tiếng Việt của nó mình không biết và không đi tìm hiểu vì mình không cần để kiếm tiền.
(i) Giả sử rằng bạn nộp đơn lên một đại diện hợp pháp của cơ quan hành chính (gọi là delegate of the decision maker) và nhận được quyết định từ chối (case của NTT), quyền được công nhận trong hiến pháp là delegate đó phải ghi rõ ràng ra lý do từ chối cho bạn biết. Quyền này gọi là the right to reason và đa số nghĩa vụ này nằm trong statute trao quyền cho decision maker đó. Sự khác biệt ở đây là ở nước người ta trong quyết định từ chối họ sẽ ghi rõ ràng là bạn sẽ khiếu nại ở đâu và thời hạn bao nhiêu lâu amongst other things. Không có chuyện họ đưa ra quyết định đơn giản nói là "tao không đồng ý, từ chối, mày về làm lại". No way và càng không thể nào có việc có quy định của cơ quan hành chính nào nói rằng đây là quyết định cuối cùng không khiếu nại ở bất cứ đâu. Họ không có quyền nói như vậy với nhân dân của họ. Nếu không nhân dân của họ đem điều khoản đó kiện lên toà án tối cao vì vi phạm hiến pháp và nếu thật sự là vi phạm hiến pháp, điều đó không có giá trị pháp lý.
(ii) Bây giờ bạn có hai lựa chọn judicial review hay merits review.
(a) Judicial review là bạn đem ra toà án (mà mình hay gọi là Article III judges nghĩa là quan toà này được tạo ra từ Article III của Hiến Pháp theo thủ tục ghi trong đó) để quan toà xem quy định đó có hợp luật (legality) hay không. Cái này bạn còn gọi là review on the matter of law.
(b) Merits review là bạn đem quyết định đó ra kiện lên quan toà Article I judges là quan toà được tạo ra theo Article I của hiến pháp. Ở các quốc gia Commonwealth thì bạn gọi đây là tribunals (sorry tớ không biết tiếng Việt từ này là gì) nghĩa là những cơ quan mang tính quasi judicial và hành xử theo đa số là inquisitorial. Cơ quan này độc lập với cơ quan hành chính và có nhiệm vụ xem xét coi cơ quan hành chính đó ra quyết định có đúng hay không về mặt facts của case (gọi là review on the matter of fact).
Trong bài kế tiếp tớ sẽ đi sâu hơn những điều này cho các bạn xem chứ không có nói kiếu trên bề mặt như thế này đâu.

@ Analyst: Việt Nam chưa có hình thức Tribunal nhưng hình như đang có một đề án xây dựng hệ thống các cơ quan "Tài phán hành chính" có tính chất gần như cơ quan xét xử hành chính (quasi-judical). Theo chỗ tôi được biết, cơ quan này sẽ có một số chức năng của hệ thống thanh tra chính phủ và có một số chức năng của Toà hành chính, bố trí không lệ thuộc theo địa hạt và hoạt động độc lập với hệ thống các cơ quan hành pháp.

Về hệ thống "Tài phán hành chính", mời các bạn tham khảo bài viết của luật gia Hoàng Văn Thảo - Viện trưởng Viện nghiên cứu khoa học pháp lý Bộ Tư pháp.
http://www.thanhtra.gov.vn/PortletBlank.aspx/A8EAD0C6DB2D430CBDF23658D0E19122/View/Ky-yeu-nghien-cuu-khoa-hoc-nganh-Thanh-tra/VAN_DE_TO_CHUC_TAI_PHAN_HANH_CHINH_O_NUOC_TA/?print=1551474852
Được fsai sửa chữa / chuyển vào 14:05 ngày 10/10/2007
Được nangthuytinh78 sửa chữa / chuyển vào 17:34 ngày 11/10/2007

Ref. Case-study 3: Tập đoàn kinh tế
1> Tập đoàn kinh tế là một thực thể kinh doanh thuần tuý, không phải là thực thể pháp lý như Luật Doanh nghiệp năm 2005 từng trù tính.
Việc xuất hiện khái niệm và tiêu chí phân loại Tập đoàn kinh tế trong LDN 2005 thực chất khá khiên cưỡng theo chiều hướng thiên vị các "Tổng công ty do nhà nước đầu tư và thành lập" do Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 quy định khi chuyển đổi sang hoạt động theo LDN 2005 (luật doanh nghiệp hợp nhất).
Tập đoàn kinh tế khác biệt so với Nhóm công ty mẹ con gần tương tự như sự khác biệt giữa "Tổng công ty do nhà nước đầu tư và thành lập" với "Tổng công ty theo mô hình công ty mẹ - công ty con" theo Luật DNNN 2003 và Nghị định 153/2004/NĐ-CP.
Từ đó cho thấy Tập đoàn kinh tế có dấu hiệu có tư cách pháp nhân.
Nghị định 139/2007/NĐ-CP minh định một điều là tập đoàn kinh tế chỉ là một thực thể kinh doanh thực tế không có tư cách pháp nhân và không phải đăng ký thành lập. Ngoài ra, Nghị định này còn gói cả nhóm công ty và nhóm công ty mẹ-con vào trong khái niệm tập đoàn kinh tế.
Vấn đề của Nghị định 139/2007/NĐ-CP là (1) mặc dù quy định theo hướng tiến bộ hơn nhưng lại trái với những nội dung về tập đoàn kinh tế trong LDN2005; (2) vẫn chỉ cố gắng dung hoà LDN 2005 và các quyết định thành lập tập đoàn kinh tế của Thủ tướng chính phủ.
Về vấn đề này, mời các bạn tham khảo thêm bài viết của luật sư Trần Minh Tân và luật sư Trần Nhân Hưng trong báo cáo phát triển nội bộ của Tập đoàn Đông A.
Phần 1 - Tiếp cận khái niệm tập đoàn kinh tế
http://nhattamluat.com/News/?id=821
Phần 2 - Tập đoàn kinh tế tại Việt Nam
http://nhattamluat.com/news/?id=822
(còn nữa)

Theo bạn, thế nào là 1 thực thể kinh doanh?