Vận dụng Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn

(i) Cám ơn bài viết của NTT. Hiện tại tớ chưa đọc chi tiết những bài viết đó cho đến khi viết xong bài về quyền khiếu nại của nhân dân ở nước sống theo the rule of law. Sau đó tớ sẽ đọc lại coi có gì để thảo luận với NTT hay không.
(ii) Tớ xin có ý muốn thay đổi câu hỏi của bạn TT ở trên một chút. Theo kiến thức của NTT biết, luật pháp Việt Nam ở điểm nào điều nào khoản nào luật nào ở đâu ban hành ngày nào tháng nào năm nào còn có hiệu lực hay không ai ban hành quy định thế nào là thực thể kinh doanh. Lý do tớ thay đổi là vì khi nào tớ hỏi một luật sư là tớ hỏi người đó cho tớ thấy luật pháp nói ở đâu ra nói cái gì chứ tớ không hỏi bạn suy nghĩ như thế nào. Sure, có thể hỏi bạn như vậy nhưng mà cái mà bạn suy nghĩ đó gọi là "secondary sources" trong khi luật quy định là primary sources.

(iii) Hôm nay tớ chỉ viết được thêm một chút về quyền khiếu nại. Như đã nói chúng ta có hai sự lựa chọn hôm nay tớ nói đi sâu vào judicial review (từ đây trở xuống gọi là JR). Khi bạn đã chọn JR bạn phải lưu ý thế mạnh và thế yếu của nó và trong trường luật bạn sẽ được giáo viên dạy cho bạn chi tiết biết phân biệt sự khác biệt giữa hai cái JR và merits review (từ đây trở đi trong suốt toàn bộ bài viết sẽ được viết tắt là MR) và thông qua cách học chi tiết đến mức bạn phải đọc vào cases của quan toà để bạn hiểu nó thật rõ ràng và sau này khi bạn đi ra đời client hỏi bạn bạn sẽ có thể dựa trên facts của client để bạn advise cho client biết đâu là lợi thế trong case này chọn JR hay chọn MR?
(iv) Trong đoạn này chúng ta sẽ nói về giới hạn của JR. Ở một quốc gia mà theo một sách nào đó gọi là áp bức bóc lột nhân dân đến tận xương tuỷ đó, hiến pháp tạo ra những cơ chế checks and balances và separation of powers. JR chính là dùng để thể hiện cái này nghĩa là quan toà được quyền phán xét hành pháp making sure hành pháp phải làm đúng hiến pháp khi can thiệp vào quyền của nhân dân.
(v) Cũng chính vì separation of powers này cho nên nó tạo ra giới hạn của JR khi xem xét một quyết định của hành pháp. Tư pháp không có quyền can thiệp vào quyết định của hành pháp ở mức là tư pháp có thể ra một quy định mới phủ định (overrule) quyết định của hành pháp. Đó là sự vi phạm separation trong hiến pháp. Tuy nhiên, tư pháp có quyền kiểm tra hành pháp làm đúng luật. Vì vậy, khi bạn đem case của client ra làm JR, bạn phải biết rằng quan toà nếu thấy hành pháp làm sai luật họ chỉ có quyền tuyên bố quyết định đó là sai luật quash the decision và trả quyết định về cho primary decision maker xem xét và làm lại đúng theo luật. Vì lẽ đó, khi bạn dùng JR, relief của nó sẽ là:
+ writ of certiorari
+ writ of mandamus
+ writ of prohibition
(bạn dò Google mấy từ này đi để hiểu thêm).
(vi) Trong bài viết tiếp theo chúng ta sẽ xem coi khi kiện bằng JR chúng ta phải có hai điều kiện là (a) phải có legal ground và (b) phải có request on the relief. Vậy thì legal grounds đó là những gì và xuất phát từ đâu có những legal grounds đó và trong đó tớ sẽ bắt đầu quote ra những legal cases của quan toà toà án tối cao trong đó quy định rõ ràng bắt buộc hành pháp phải tôn trọng thế nào là procedural due process và substantive due process đối với nhân dân khi can thiệp vào sự tự do hợp pháp của nhân dân. Trong đó chúng ta sẽ nhấn mạnh đến tu chính án số 5 và sô 14 về quy định "due process" và test về thế nào là định nghĩa liberty của nhân dân khi đối diện với hành pháp trong case nền tảng nổi tiếng trong vấn đề này là Mathews kiện Eldridge.

@ thongtue, Analyst:
Thực thể kinh doanh hay thực thể tổ chức kinh doanh là một sự tồn tại thực tế của một mô hình tổ chức kinh doanh mà vì bất kỳ lý do nào đó chưa được pháp lý hoá về mặt khái niệm (xét về nội hàm). Ngược lại, thực thể pháp lý là sự tồn tại của một mô hình tổ chức (bao gồm cả kinh doanh) đã được pháp lý hoá về mặt khái niệm.
Trong phần dẫn liệu mà tôi đề cập ở trên (courtesy to lawyer Trần Minh Tân and lawyer Trần Nhân Hưng), thực thể kinh doanh chỉ là một cách tiếp cận tổ chức nhằm phục vụ cho việc phân tích một đối tượng nghiên cứu cụ thể là Tập đoàn kinh tế như LDN2005 và các văn bản hướng dẫn nó hiểu. Tôi chỉ làm công tác tóm lược những khía cạnh pháp lý đã được phân tích của hai luật sư kia để đưa lên đây phục vụ thảo luận thôi. Vì vậy, bảo nó được dẫn nguồn từ văn bản pháp lý nào đó đã được ban hành thì xin thưa là không có. Rất có thể kết quả thảo luận của chúng ta trong case-study 3 này sẽ góp thêm tiếng nói cho các lawmaker hoàn thiện luật.
Quay trở về tập đoàn kinh tế, LDN2005 và Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã cố gắng đưa ra khái niệm cho thực thể này. Tuy nhiên, chúng lại mâu thuẫn nhau quá thể về nội hàm và ông bé lại bẻ ông lớn. Nói về thực thể pháp lý do pháp luật doanh nghiệp điều chỉnh (chưa có bàn về có pháp nhân hay không của mấy ông Tập đoàn kinh tế à nha!) cho đối tượng thảo luận là tập đoàn do vậy là không thể cả về lý thuyết lẫn thực tiễn. Còn nói về thực thể kinh doanh thực tế, mấy ông tập đoàn này sẽ có ngay pháp luật cạnh tranh điều chỉnh từ khi ông manh nha hình thành (thông báo hoặc miễn trừ thông báo về tập trung kinh tế) cho tới lúc ông chết.
Như vậy, tôi chỉ mong đem đến cho các bạn một góc tiếp cận đối tượng Tập đoàn kinh tế của bộ phận nghiên cứu Tập đoàn Đông A. Mong sớm nhận được ý kiến thảo luận của các bạn!

Tôi chưa rõ khái niệm thực thể kinh doanh nêu ở các bài viết đó vay mượn ở đâu, trong luật thực định VN chắc chắn không có khái niệm này.
Thông thường đã được gọi là thực thể thì chỉ gồm 2 đối tượng thể nhân và pháp nhân. Tôi được biết, trong một số án lệ của Pháp và toà án miền Nam VN trước đây có nhắc đến vấn đề này nhưng chỉ để gắn trách nhiệm pháp lý đối với nó. Đó là trường hợp không phải là pháp nhân nhưng được tạm coi là có tư cách pháp nhân và phải chịu trách nhiệm pháp lý trước người thứ ba.
Tập đoàn kinh tế đã được xác định là không có tư cách pháp nhân, nó không thể nhân danh tập đoàn để thực hiện các hành vi kinh doanh, thì không thể nói nó là thực thể kinh doanh.

@ thongtue:
Đồng ý với bạn là thực thể kinh doanh không phải là một thuật ngữ pháp lý có trong luật thực định Việt Nam. Tuy nhiên, nhắc tới thực thể kinh doanh, người ta thường đề cập tới hai yếu tố:
1> là một dạng thức tổ chức tồn tại trong thực tế. Dạng thức này có thể là thể đơn (natural person/single entity) hay dạng đa (Legal person-quasi legal person) nhưng phải nhất quán trong tổ chức và hành động ("as a single and complete unit" Longman Dict). Tại ý sau, vấn đề thực thể ở thể đa mới có thể tính đến các loại: pháp nhân (thực thể pháp lý nhân tạo), coi như pháp nhân hay pháp nhân hạn chế hay á pháp nhân (quasi legal person) và thực thể không phải hai loại trên. Xin được nhắc lại rằng yếu tố pháp nhân gắn với một thực thể nào đó chỉ thuần tuý được luật đẻ ra nhằm xác định và điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới yếu tố trách nhiệm và tài sản mà thôi.
Luật thực định Việt Nam có đề cập tới thực thể thể đa loại pháp nhân (Điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005 - "BLDS2005"); thực thể thể đa loại coi như pháp nhân là hộ gia đình, tổ hợp tác (Chương V BLDS2005), Doanh nghiệp tư nhân (LDN2005), Hộ kinh doanh cá thể (Nghị định 88/2006/NĐ-CP); và loại còn lại là các tổ chức không thuộc hai loại trên. Nếu xét theo cách tiếp cận trên thì chỉ có thực thể pháp nhân hoặc á pháp nhân mới bị bắt buộc phải đăng ký thành lập/hoạt động/kinh doanh gì đó (trừ hộ gia đình). Thực thể còn lại không phải đăng ký và do các chế định luật khác nhau điều chỉnh mối quan hệ bên trong của chúng (hợp đồng, cạnh tranh và chống độc quyền, v.v)
2> là dạng thức tổ chức nắm tới mục tiêu kinh doanh.
Vì lẽ đó mà ban đầu tập đoàn kinh tế được xem là "thực thể pháp lý" và "có thể có tư cách pháp nhân" theo LDN2005 nhưng sau đó lại chính thức được khẳng định là "không phải đăng ký" và "không có tư cách pháp nhân" theo Nghị định 139/2007/NĐ-CP.
Nếu đã vậy, tại sao Thủ tướng chính phủ lại thành lập tới 8 tập đoàn kinh tế nhà nước trước và sau khi LDN2005 ra đời? Số phận pháp lý của chúng thế nào? Ai sẽ đặt lại tên cho chúng?

Ref. Case-study 3:
Theo tôi, vì pháp luật doanh nghiệp quy định về việc thành lập, tổ chức, quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp, nên nếu tập đoàn kinh tế không phải là loại hình doanh nghiệp (thực thể pháp lý) thì LDN và các văn bản hướng dẫn không cần thiết phải điều chỉnh. Thế thôi ạ!

Vàng 1: Không hẳn như vậy.
- Theo truyền thống civil law thì pháp nhân có 2 loại chủ yếu, hội người và hội buôn (Bộ luật dân sự Bắc kỳ trước đây cũng quy định như vậy), và không quy định yếu tố có tài sản riêng, độc lập là 1 dấu hiệu của pháp nhân.
- Đã là thực thể thì nó phải có những quyền nhất định. Nói rõ về trường hợp tôi nêu ở trên về các án lệ: toà xác định nó không phải là pháp nhân nhưng tạm coi nó là pháp nhân để gắn trách nhiệm pháp lý của nó với người thứ 3 về bồi thường dân sự, còn về mặt pháp lý nó không có quyền gì cả.
Vàng 2: Nếu đọc kỹ văn bản thì bạn sẽ thấy luật không dùng từ "là" mà dùng từ "bao gồm" khi định nghĩa tập đoàn kinh tế.

Các bạn, hôm nay chúng ta đi sâu vào JR để cho các bạn thấy rằng một luật sư ở một nước sống theo the rule of law khi họ nhận một case tương tự của khách hàng muốn khiếu nại hành pháp thì họ có nhiều options chọn lựa như thế nào.
(i) Như hôm qua tớ có nói với các bạn, nếu bạn chọn tiến hành khiếu nại theo JR, trong hồ sơ nộp cho toà án bạn phải show cho thấy legal ground của bạn kiện hành pháp là gì. Legal ground là sự khác biệt rất là lớn so với MR mà sau này tớ sẽ nói trong loạt bài cuối cùng. Với MR bạn không cần phải đưa ra legal ground. Bạn chỉ cần nộp vào tribunals (hoặc tương đương) nói rằng bạn không đồng ý với quyết định của hành pháp (say cơ quan cấp phép) và bạn muốn tribunals xem xét lại quyết định đó coi có đúng hay không. Việc này tớ sẽ nói rõ hơn trong bài viết về kiện bằng MR.
(ii) Quay trở lại với JR, vì cần phải có legal ground cho nên trong trường luật bạn sẽ được đào tạo rất là chi tiết và kỹ lưỡng vấn đề legal grounds này. Chi tiết và kỹ lưỡng nghĩa là nó không phải kiểu bạn học và hỏi câu hỏi như "nước nào là nước dùng luật common law" và chỉ đưa ra facts có một vài hàng chẳng ai biết đường nào mà lần. Bạn phải học vào từng elements nhỏ của legal grounds (mà mình sẽ nói dưới đây) và bạn phải đọc cases để dựa vào facts nào đó bạn biết bạn sẽ có thể sẽ dùng legal grounds nào là thích hợp. Chính vì họ đào tạo chuyên sâu và cách đào tạo giống như cuộc sống thực tế hàng ngày khách hàng hỏi bạn cho nên trường luật ở đây rất là đắt tiền là như vậy.
(iii) Bạn sẽ có thể dùng những legal grounds sau cho case của bạn nộp lên toà án có thẩm quyền. Danh sách này tớ chỉ nhớ trong đầu chưa đầy đủ và không theo một thứ tự nào:
+ lack of power
+ unauthorized use of power
+ use of power for improper purpose
+ affording or denying procedural due process (or procedural fairness)
(iv) Trong những điểm chính này bạn sẽ được đào tạo những elements của nó là gì như thế nào ra sao. Mình lấy một số ví dụ sau đây và quote ra một số legal cases nổi tiếng:
(a) Ví dụ như một element nhỏ của nó là acting under dictation nghĩa là đơn giản bạn cứ nghĩ rằng một delegate of decision maker ra quyết định mà làm theo "sự chỉ đạo" của ai đó đứng đằng sau.
(b) Một ví dụ khác mà trước đây tớ nghĩ là relevant trong case của NTT trong vụ "heaven" là the rule to bias. Trong rule này nó có nghĩa là bạn là decision maker bạn không được phép show cho applicant (nhân dân) thấy bạn có actual bias (là bạn thật sự thiên vị) hoặc tạo cho nhân dân cảm giác reasonable là bạn có hướng bias (reasonabl apprehesion of bias). Nội chữ reasonable giải thích thế nào là sinh viên bạn phải đọc cases và bạn phải biết thế nào là có và không có.
(c) Về due process thì như đã nói, quyền này cho nhân dân là quyền nằm trong tu chính án số 5 và số 14 trong đó hành pháp không có quyền lấy đi tài sản và sự tự do hợp pháp (property and liberty) của nhân dân mà không làm theo due process of law. Vậy thế nào là due process, có rất nhiều cases của toà án về việc này và trong đó phân ra như sau:
+ substantive due process nghĩa là xem xét coi hành pháp (government) đã có đủ lý do pháp lý để lấy đi quyền tự do của nhân dân hay không, và
+ procedural due process là xem xét coi hành pháp đã làm đúng thủ tục pháp lý quy định trong luật pháp khi quyết định lấy đi sự tự do hợp pháp của nhân dân hay không. Trong case của NTT chúng ta cũng có thể argue rằng không cho nhân dân đăng ký Heaven cũng có thể có nghĩa rằng lấy đi sự tự do chọn lựa của nhân dân. Cái này thế nào phải là phán quyết của toà án tối cao chứ không phải nhân dân muốn nói gì cũng được đâu.
Hôm nay tớ chỉ viết như vậy thôi. Hẹn lại trong bài viết tới tớ sẽ nói chi tiết vào nữa một luật sư phải biết due process chi tiết là sao thể hiện qua the rule to bias và the rule to hearing. Sau khi bạn đọc những bài này rồi, bạn sẽ có thể hình dung được khối lượng bài vở phải học của một sinh viên common law và sau khi họ học xong họ ra trường thì kiến thức của họ sẽ như thế nào nếu họ đủ khả năng pass qua exams của trường luật. Trước đây trong room này có một bạn sinh viên vn học luật ra nói rằng bạn vào văn phòng luật nước ngoài ở vn họ toàn là expect bạn phải độc lập trong việc đi làm cho nên bạn sợ. Bạn sợ là vì bạn chưa hình thành được khả năng làm việc độc lập khi bạn còn trong trường (vì nhiều lý do trong đó có việc giáo dục) cho nên khi ra trường bạn không có tự tin và không biết làm thế nào trong khi boss của bạn là dân được đào tạo như vậy nên họ expect bạn phải độc lập như vậy. Luật sư ra trường là phải tự tin và phải có kiến thức vững vàng và chữ "vững vàng" đó phải là do trách nhiệm của trường luật. Họ có khó khăn với sinh viên hay không, họ có bắt ép sinh viên học như điên hay không. Họ có đào tạo tốt hay không? Họ có kỷ luật nặng sinh viên đi làm bài mà lúc nào cũng đi nhờ người khác giúp cho legal research hay không?

Vàng 1: Không hẳn như vậy.
- Theo truyền thống civil law thì pháp nhân có 2 loại chủ yếu, hội người và hội buôn (Bộ luật dân sự Bắc kỳ trước đây cũng quy định như vậy), và không quy định yếu tố có tài sản riêng, độc lập là 1 dấu hiệu của pháp nhân.
- Đã là thực thể thì nó phải có những quyền nhất định. Nói rõ về trường hợp tôi nêu ở trên về các án lệ: toà xác định nó không phải là pháp nhân nhưng tạm coi nó là pháp nhân để gắn trách nhiệm pháp lý của nó với người thứ 3 về bồi thường dân sự, còn về mặt pháp lý nó không có quyền gì cả.
Vàng 2: Nếu đọc kỹ văn bản thì bạn sẽ thấy luật không dùng từ "là" mà dùng từ "bao gồm" khi định nghĩa tập đoàn kinh tế.
[/quote]
@ thongtue:
1> Vàng 1: Đồng ý với bạn là dân luật theo trường phái Code Civile Napoleonaise chỉ chú trọng yếu tố trách nhiệm. Tuy nhiên, hệ thống chúng ta đang bàn là pháp luật Việt Nam hiện đại nói chung và pháp luật doanh nghiệp nói riêng. Nói hệ thống này thuần tuý continental/civil law cũng chưa hẳn đúng. Chúng ta có lẽ cùng phải chấp nhận cách tiếp cận pháp nhân như hệ thống hiện hành thôi.
Tôi xin nói thêm là thực thể kinh doanh nói chung bao gồm thực thể pháp lý (tức là những loại của thực thể kinh doanh đã được pháp lý hoá) và các thực thể kinh doanh thuần tuý khác. Như bạn đã đề cập ở vấn đề trách nhiệm của hội buôn hay hội người, thực thể kinh doanh thuần tuý vẫn bị gắn trách nhiệm pháp lý. Ví dụ: đối với các hình thức tập trung kinh tế là nguồn gốc của các tập đoàn như cách hiểu của thế giới, các phần tử cấu thành (tức đại diện của các tổ chức kinh doanh-thực thể pháp lý có tư cách pháp nhân hoặc không) của thực thể này có nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế theo pháp luật cạnh tranh.
2> Vàng 2: Chính vì thế mới có vấn đề Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 139/2007/NĐ-CP đá nhau. Ông Luật dùng "là", còn ông Nghị định dùng "bao gồm". Thế mới hay bạn ạ!
@ Analyst: Cảm ơn bạn vì những dẫn chứng và phân tích về JR trong common law. Tặng bạn 5 sao cho phần đó. Tôi sẽ cung cấp các đối chiếu với hệ thống luật quốc nội hiện hành để trao đổi với bạn trên cơ sở comparative law
Được nangthuytinh78 sửa chữa / chuyển vào 13:03 ngày 12/10/2007

Ref. Case-study 3;
Subtitle 3: Danh phận các Tập đoàn kinh tế tại Việt nam do Thủ tướng chính phủ thành lập:
Vấn đề:
(i) Thủ tướng chính phủ thành lập các Tập đoàn kinh tế dựa trên căn cứ pháp lý nào?
(ii) Danh phận các Tập đoàn kinh tế hiện nay ra sao?
(iii) Xác lập lại danh phận cho các Tập đoàn kinh tế hiện nay theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn?
Rất mong các bạn cùng tham gia thảo luận